שם פרטי:
שם משפחה:
טלפון:
דוא''ל:
כתובת:

דרישת הכתב בסעיף 2 האם מהותית או טכנית?

מאת: מתוך הספר הלוואות חוץ בנקאיות מאת עו"ד גלעד נרקיס ועו"ד ורד שיידמן תקן   |   29.12.2012

[4.2.1]כללי

המשמעות המשפטית של היות דרישת הכתב דרישה מהותית הינה, כי בהיעדר הסכם הלוואה בכתב, אין כל תוקף להתקשרות הצדדים בהסכם הלוואה – ועל-כן, חוק הסדרת הלוואות חוץ-בנקאיות אינו חל על ההתקשרות בין הצדדים.

כזה הוא המצב באשר לדרישת הכתב המהותית הקבועה בחוק המקרקעין, התשכ"ט-1969, לפיה "התחייבות לעשות עסקה במקרקעין טעונה מסמך בכתב" (סעיף 8 לחוק המקרקעין – צורתה של התחייבות).

בהתאם לכך, בהיעדר הסכם מכר מקרקעין בכתב, לא בוצעה, הלכה למעשה, הפעולה המשפטית של התחייבות למכירת המקרקעין.

בפסק-הדין אשר ניתן בעניין רות שוייגר [1] נפסק, כי סעיף 8 לחוק המקרקעין, קובע את דרישת הכתב כתנאי מהותי שאין בלתו לתוקף העסקה.

פסק-הדין אשר ניתן בעניין רות שוייגר, הסתמך, בין היתר, על פסק-הדין העקרוני אשר ניתן בעניין גרוסמן [2] , שם דן בית-המשפט העליון, מפי כב' השופט, המשנה לנשיא דאז, י' זוסמן, בדרישת הכתב הקבועה בסעיף 8 לחוק המקרקעין, תוך שימת דגש להבדל בין דרישת הכתב כפי שהופיעה בהצעת החוק שם, לבין דרישת הכתב שהתקבלה, בסופו של דבר, בחוק המקרקעין עצמו:

"הצעת חוק המקרקעין הוגשה לכנסת בשנת התשכ"ד-1964 (הצעות חוק מס' 612) ודרישת הכתב נקבעה בה בסעיף 15. אך סעיף 8 לחוק שונה מסעיף 15 להצעת החוק מכמה בחינות חשובות, ששתיים מהן נוגעות לענייננו. על-פי סעיף 15 להצעה נקבע הצורך בכתב רק כתנאי לתביעת ביצוע-בעין, ולא לכל תביעה אחרת, כגון תביעת פיצויים, ועוד נאמר בו, כי יש צורך "בהסכם בכתב, או מסמך אחר חתום בידי הנתבע המעיד על עשיית החוזה". מילים ברורות, המראות כי הכתב דרוש לראיה בלבד. מקום שהכתב דרוש לראיה בלבד, אי-אתה מוגבל לכתב שנעשה במעמד עשיית ההסכם. מקום שהחוק שולל תקפו של הסכם בדיבור-פה ומחייב את הכתב כאמצעי לעשיית החוזה, לא נולד החוזה עד שלא נעשה הכתב. אבל מקום שהכתב נדרש רק כאמצעי הוכחה, אין נפקא מינה בכך אם נעשה במעמד החוזה או אם נעשה לאחר-מכן. כזה כן זה יש לו ערך הוכחתי...

עוד הוסיף כב' המשנה לנשיא, י' זוסמן:

"הבדל אחר שבין החוק והצעת החוק הוא, שבעוד שעל-פי סעיף 15 להצעת החוק נדרש הסכם בכתב, מחייב סעיף 8 לחוק התחייבות לעשות עסקה במקרקעין בכתב. התחייבות לעשות עסקה במקרקעין היא, כנראה בעליל מסעיף 6 לחוק, רק התחייבותו של המוכר, שכן רק הוא מתחייב להקנות לקונה את הבעלות במקרקעין. הקונה מתחייב לשלם את המחיר וליטול את הבעלות. התחייבותו יכול שתהא בעל-פה, בכפוף, כמובן, לסעיף 80 לחוק הפרוצדורה האזרחית, העותומאני: ע"א 52/53 שיך מוצטפה אל-כירי נ' י' א' שפיר, פ"ד ט(1) 382; פי"ם כ 232). דרישת החוק נקבעה לגבי התחייבותו של צד אחד למכר בלבד."

לסיכומו של הדיון על מהותה של דרישת כתב מהותי, פסק בית-המשפט העליון, מפי כב' המשנה לנשיא י' זוסמן, את ההלכה הנוהגת היום, לפיה דרישת הכתב המעוגנת בסעיף 8 לחוק המקרקעין, הינה דרישה מהותית, וזאת על בסיס שלושה נימוקים, אותם נביא לפניכם במלואם:

"אחרי שעמדתי על כמה מן ההבדלים שבין החוק והצעת החוק, יש בידי לנמק את מסקנתי, כי דרישת הסעיף 8 היא מהותית. הנימוקים הם שלושה.

הנימוק הראשון מבוסס על השוואת שני סעיפים שהם קרובים זה לזה לא רק מבחינה גיאוגרפית, אלא גם מבחינה עניינית. סעיף
7(א) לחוק קובע, כי "עסקה במקרקעין טעונה רישום". זהו דין העסקה החפצית, הגוררת אחריה העברת הבעלות. בהקשר ענייננו אינני רואה צורך להתעכב על סעיף 7(ב) לחוק, על פיו עסקה (במקרקעין) שלא נסתיימה ברישום, דינה כדין התחייבות לעשות את העסקה. מטרת הסעיף 7(ב) הייתה, לשנות מן הדין הקודם, לאמור מסעיף 11 לפקודת העברת קרקעות, אשר לפיו עסקת מקרקעין שלא נרשמה הייתה בטלה מדעיקרא, ולקיים את החיוב שבעסקה, על-אף היעדר הרישום (ראה, דברי ח"כ אונא, מי שהיה יושב-ראש ועדת החוקה, חוק ומשפט, דברי הכנסת, כרך 55, בעמ' 3757). חוששני שבסעיף 7(ב) טמונות בעיות, אלא שלצורך ענייננו אין אנו חייבים לפתור אותן.

מצוות החוק בלשון "טעונה רישום" בסעיף 7(א) הנ"ל היא בוודאי מצווה מהותית. הדעת נותנת לכאורה, כי המילים "טעונה מסמך בכתב" לעניין עסקת החיוב בסעיף 8 יתפרשו כמוה.

הנימוק השני הוא כותרת-השוליים אשר לשונה: צורתה של התחייבות. הלכה פסוקה היא שכותרת שוליים לסעיף פלוני אינה חולשת בהכרח ואינה שולטת על האמור בסעיף גופו, אך מקום שהסעיף צריך פרשנות, יכולה כותרת-השוליים לשמש למטרה זו. (ראה, ע"א 603/67 מדינת ישראל נ' יחזקאל מטיאש ובניו בע"מ, פ"ד כב(1) 543, 546) בעקבות ע"פ 44/52 קאסם חסין דיאב נ' היועץ המשפטי לממשלה, פ"ד ו 922; פי"ם ה 419.), ו-בג"צ 328/60 ג'מאל נג'יב מוסא נ' שר הפנים, פ"ד טז 69, 76, 79)... באה כותרת-השוליים ומראה שלצורת ההתחייבות התכוונו, והיא עשויה להתיר את הספק לגבי המטרה התחיקתית.

נימוקי השלישי הוא שהמטרה התחיקתית תומכת בדרישת הצורה. כאשר דברו של המחוקק הוא סתום ומשתמע לכאן ולכאן, חייב בית-המשפט לגלות את "כוונתו", ולבחור בפירוש העולה בקנה אחד עמה. פעמים אין למחוקק כוונה סובייקטיבית, ולפיכך מעדיף אני לדבר על מטרת החיקוק כמו שניתן לדלות אותה מן החוק, ביד"מ 1/62, בג"צ 56/61 עבד אל-קאדר אבו-אנג'לה נ' פקיד הרישום של לשכת מירשם התושבים, תל-אביב-יפו, פ"ד יז 2751, 2759); בג"צ 328/60, הנ"ל (בעמ' 79, שם)

אם נתעלם ממקרים מיוחדים, כגון סעיף 3(א) לפקודת השטרות, בו דרוש הכתב כדי שהחיוב יתגלם בחפץ, ניתן לומר שדרישת הכתב באה למען אחת משתי מטרות. יש וחיקוק מחייב עשיית מסמך בכתב כדי להרתיע אדם מלהתחייב בחפזון ובקלות דעת, משום חשיבות העסקה ( ad solemnitatem ) דרישת הכתב עשויה להרשים את המתחייב ברצינות מעשהו, ולהגן עליו מפני חפזון. ויש והכתב דרוש לראיה בלבד ( ad probationem ), כדי שלא להזקיק אדם לחולשת הזיכרון של העדים ולסכנה של עדות כוזבת.

במקרה הראשון דרישת החוק היא מהותית, ואם לא נעשה מסמך, לא עשו הצדדים ולא כלום. במקרה השני יכול שנוצר חיוב בדיבור-פה והשאלה תהא רק אם ניתן להוכיחו בדרכי ראיה אחרות, כגון הודאת הנתבע, או ראשית ראיה בכתב בצירוף עדים..."


באשר לחוק הסדרת הלוואות חוץ-בנקאיות הנדון לפנינו, אנו סבורים כי הגישה הפרשנית, לפיה דרישת הכתב הקבועה בסעיף 2 לחוק, הינה דרישה צורנית בלבד, המאפשרת, ביתר קלות, להגיע לתוצאה, לפיה ניתן ליישם את חוק הסדרת ההלוואות החוץ-בנקאיות, גם על הלוואות חוץ-בנקאיות שנכרתו בעל-פה, וזאת בהשוואה לגישה לפיה, דרישת הכתב הקבועה בסעיף 2 הינה דרישה מהותית, שהרי אז, יש לעבור את משוכת הנפקות המשפטית של דרישת כתב מהותית, לפיה – בהיעדר מסמך בכתב, הרי שהסכם בין הצדדים אינו מגיע לכדי הסכם ההלוואה החוץ-בנקאי (שהרי דרישת הכתב היא דרישה קונסטיטוטיבית יוצרת, אשר בלעדיה לא בוצעה הפעולה המשפטית האמורה), ולפיכך, חוק הסדרת הלוואות חוץ-בנקאיות כלל לא חל על ההתקשרות, בדומה לתוצאה בחוק המקרקעין, ונותר לצדדים להיעזר בדיני החוזים הכלליים בלבד.

יובהר כבר עתה, כי התשובה לשאלה שבעניינינו, איננה חד-משמעית כלל ועיקר וכי יש גם טעמים וטענות טובים לגישה ההפוכה.

מסקנתנו האמורה לעיל, נתמכת בנימוקים הבאים:

ראשית, ההבדל בין נוסח הצעת החוק לנוסח החוק עצמו. בעוד סעיף 2 להצעת החוק דורש כי הסכם הלוואה יהיה "טעון כתב", סעיף 2 לחוק הסדרת הלוואות חוץ-בנקאיות דורש כי הסכם הלוואה יהיה "טעון מסמך בכתב". אנו סבורים בעניין זה, כי בהוסיפו את המילה "מסמך" לפני "כתב", ניתן לראות בכך את רצונו של המחוקק להפוך את דרישת הכתב לדרישה טכנית תוך דחייה של הצעת החוק בעניין זה, שם נאמר במפורש כי על דרישת הכתב להיות מהותית. להשלמת התמונה נציין, כי נימוק זה עשוי להוות תמיכה גם למסקנה ההפוכה, לפיה דרישת הכתב בחוק הסדרת הלוואות חוץ-בנקאיות הינה דרישה מהותית, באשר גם סעיף 8 לחוק המקרקעין, נוקט במילים "טעון מסמך בכתב", כפי שנתקבל, בסופו של דבר, בחוק הסדרת הלוואות חוץ-בנקאיות.

שנית, מבחן התוצאה. אם דרישת הכתב אינה טכנית אלא מהותית, הרי שבדומה לתוצאה הנוצרת בחוק המקרקעין, אין כל תוקף משפטי להתקשרות בהסכמי הלוואה בעל-פה, וחוק הסדרת הלוואות חוץ-בנקאיות אינו חל על התקשרויות אלה. זוהי תוצאה בלתי-רצויה למערכת החקיקה "הצרכנית", אשר ביקשה להתערב בהתקשרויות מסוג אלה, כפי שיובהר בהרחבה להלן.

[4.2.2]דרישת כתב מהותית אל מול דרישת כתב טכנית – התוצאות השונות

אם דרישת הכתב בסעיף 2 לחוק הינה דרישה מהותית, אזי באופן עקרוני, היעדרו של הסכם הלוואה חוץ-בנקאי בכתב היה מביא לבטלותה של העסקה, כלומר, בדומה לחוק המקרקעין – לא ניתן, כביכול, לראות בעסקת ההלוואה כעסקה אשר התגבשה, ואשר עומדת בתוקף.

בטלותה של עסקת ההלוואה כאמור לעיל, הייתה מביאה לכך כי הצדדים שניהם, לא היו זכאים להסתמך על הסעדים המוקנים בחוק הסדרת הלוואות חוץ-בנקאיות, והייתה נותרת להם הברירה, לתבוע סעדים מכוח דינים אחרים.

כבר ציינו לעיל, כי אחת מן המטרות העיקריות של חוק הסדרת הלוואות חוץ-בנקאיות, הינה להעניק הגנות ללווה מפני המלווה, מקום שדינים אחרים (דיני חוזים, דיני הנזיקין, דיני עשיית עושר ולא במשפט ודיני הגנת הצרכן), נמצאו בלתי-מספיקים למניעת היווצרותן של הסכמי הלוואה עם תנאים דורסניים, וביניהם, ריבית נשך וכיוצא באלה.

במצב הדברים, כאמור, אנו סבורים כי בחירת הפרשנות לפיה דרישת הכתב הינה מהותית, עשויה לפתוח פתח למלווה, להיחלץ באופן חוקי, מחיוביו הקוגנטיים הקבועים בחוק הסדרת הלוואות חוץ-בנקאיות, בדרך פשוטה ביותר – התקשרות בהסכמי הלוואה בעל-פה בלבד.

מן הנימוק העיקרי הנ"ל, אנו סבורים כי עדיפה הפרשנות לפיה יש להתייחס אל דרישת הכתב האמורה בחוק הסדרת הלוואות חוץ-בנקאיות, כדרישה טכנית צורנית ולא כאל תנאי מהותי.

אלה אשר סבורים כי דרישת הכתב הינה מהותית, מבקשים, בין היתר, להגביר את ההגנה על הלווה, ולהדגיש את הקוגנטיות של הדרישה הקבועה בסעיף 2. מטרה זו היא נעלה, ועומדת בקנה אחד עם המטרות העיקריות של חקיקת חוק הסדרת הלוואות חוץ-בנקאיות, ואולם אנו סבורים כי הנפקות המשפטית של פירוש דרישת הכתב בסעיף 2 לחוק כמהווה דרישת כתב מהותית, עשויה להביא דווקא לתוצאה ההפוכה.



[1]       ע"א 196/87 רות שוייגר נ' אליהו רז לוי ו-2 אח', פ"ד מו(3) 2, 23-24.

[2]       ע"א 726/71 גרוסמן את ק.ב.ק. שותפות נ' מנהלי עזבון, פ"ד כו(2) 781, 787-788.

 
 

מגדל ב.ס.ר 3 קומה 20
טלפון: 4975 -755 - 03

לצפיה במהדורת האינטרנט
לצורך הצפיה יש להתקין תוכנת Adobe Reader,
במידה ואין ברשותכם תוכנה זו, ניתן להורידה חינם כאן