ה"פ 744-08נתן וורשה נ' בנק מזרחי טפחות בע"מ, בבית משפט המחוזי בתל אביב, כבוד השופטת דר' דרורה פלפל – ס.נשיא, ניתן ביום 20 ביוני 2010.
זוהי בקשה למתן פסק-דין הצהרתי על בטלות שטר משכון, מכוחו נפתח תיק הוצאה לפועל והוצא צו לפינוי המבקשים מדירתם; לחילופין מתבקש ביהמ"ש להורות על כך שההסכמה שניתנה במסגרת המשכון לאי-תחולת סעיף 33 לחוק הגנת הדייר וסעיף 38 לחוק ההוצאה לפועל בטלה, וכתוצאה מכך בטל הצו לפינוי הדירה.
בנספח להסכם המשכון, בעמוד הראשון מופיע סעיף 4, לפיו במקרה של מימוש המשכון לא יהיו הממשכנים - המבקשים - זכאים להגנה על-פי חוקי הגנת הדייר, לרבות סעיף 33 לחוק הגנת הדייר [נוסח משולב], התשל"ב-1972, וסעיפים 38 ו-39 לחוק ההוצאה לפועל, התשכ"ז-1967.
המשיב מתעלם מהעובדה שהמבקשת התייעצה כבר בשלב מוקדם עם נציגי המשיב, ופעלה על-פי הנחייתם ובהתאם לתקציב שהם קבעו עבורה. בהתאם לכך, אף אם יתכן שבשלב הסופי, בעת שהייתה שרויה בין הפטיש לסדן, הייתה מסכימה המבקשת כמעט לכל תנאי מצד הבנק, ובלבד שלא תיחשף לקנסות מול מוכרי הדירה, הרי שבכך לא די. בחינת הקשר הסיבתי צריכה להיות בהקשר רחב יותר. אל לנו להסתפק בשאלה אילו היו יודעים המבקשים את נפקות הויתור בעת חתימת הסכם ההלוואה - האם היו מתקשרים בו עם המשיב; השאלה הנכונה היא: לו היו יודעים המבקשים את מלוא המשמעויות - האם היו מתקשרים בהסכם לרכישת הדירה, ובעקבותיו גם בהסכם ההלוואה והמשכון?
להערכתי, התשובה לכך אינה ברורה, ולכל הפחות "ניתן להניח", כפי שדורש סעיף 14(א) לחוק החוזים, כי לולא הטעות בה לקו המבקשים, הם לא היו נכנסים להרפתקה זו. ודוק: אל לו לבנק להניח כי תנאים, נהגים ונהלים הידועים לעובדיו, ואף נראים להם כברורים מאליהם, ידועים ומובנים גם ללקוחותיהם, יהיו גילם והשכלתם אשר יהיו.
אין זה מובן מאליו כי האדם סביר, החותם על הסכם משכון לגבי בית מגוריו, מודע ומבין היטב כי אם לא ייפרע את תשלומי ההחזר של ההלוואה - הוא ייזרק לרחוב. על נציגי הבנק להסביר זאת ולוודא, כי משמעויות המשכון והשלכותיו ברורות לחלוטין לממשכן.מעבר לכך, ממסכת הדברים עולה כי נציגי המשיב כמעט ושכנעו את המבקשים לרכוש דירה, ומרגע שאלה פעלו כפי שהונחו על-ידי נציגי המשיב ורכשו דירה, תוך הסתמכות על עצות וליווי מצד נציגי המשיב, ההתייחסות אליהם השתנתה, והפכה להיות כמו אל משתתפים ב"טקס" החתימה. המשיב מציין כי עורך-הדין שהחתים את המבקשים על נ/5, ייפוי-הכח הבלתי-חוזר שהיה תנאי לחתימת הסכמי ההלוואה והמשכון, שלא היה עורך-הדין של הבנק אלא של המבקשים, בוודאי מכח סמכותו בדק שהחותמים מבינים את משמעות החתימה, ובמקרה של ספק, היה צריך ללוות את החתימה בהסבר.
גישה זו אינה מקובלת עלי.הבנק לא יכול להעביר את חובת הגילוי וההסבר המוטלת עליו, בהקשר לתנאים מיוחדים שבשטר המשכון, למאן דהוא אחר, שאינו עובדו, שאינו בפיקוחו, ובכך להשתחרר מחבותו על-פי דין. הוא גם לא יכול היה לצאת מנקודת הנחה, כזו או אחרת, איך יתנהל נוטריון ומה בכלל ידוע לו, כשעל-פי העובדות שלפניי, כל שחתמו המבקשים אצלו היה ייפוי-כח והרשאה מיוחדים לבנק ולא על שטר משטרי המשכון. זאת ועוד, מעבר לסוגיית הטעות, הטהורה ו/או זו המורחבת, חובת הגילוי המוטלת על הבנק הינה עצמאית, ואינה תלויה במצב נפשי זה או אחר של הצד שכנגד. חובת הגילוי הינה חלק מחובת תום הלב והדרך המקובלת, נשוא סעיף 12 ו-39 לחוק החוזים התשל"ה-1975. במקרה הנוכחי, היא ממוקמת בסעיף 12 ומחייבת גילוי כל פרט מהותי רלבנטי, במסגרת המשא ומתן לקראת שכלול ההסכם, שהרי "על צד למשא ומתן מוטל לכלכל את מהלכיו בתום-לב, משמע בהגינות, תוך התחשבות גם בציפיות ובאינטרסים של הצד האחר ותוך נאמנות לרוח העיסקה ולמטרתה" (דברי השופט מצא בע"א 8144/00 עלריג נכסים (1987) בע"מ נ' ברנדר, פ"ד נז(1) 158, 170 (2003)). זאת לגבי המתקשר הרגיל, בעוד שמתקשר בנקאי חובת האימון והאמונה, שכוללים את חובת הגילוי - הינה מוגברת (ר' ע"א 5893/91 טפחות בנק משכנתאות לישראל בע"מ נ' צבאח, פ"ד מח(2) 573 (1994)). התחשבות מצד נציגי המשיב באינטרסים של המבקשים הייתה מביאה לגילוי מלא, ומראש - עוד לפני שרכשו את הדירה, במסגרת הייעוץ בו סוכמו פרטי מימון רכישת הדירה העתידית - בדבר האפשרות שימצאו עצמם מפונים מביתם אם לא יעמדו בתשלומי ההחזר נשוא המשכון.
הפרת חובת גילוי מעין זו מביאה לתוצאה, שצד צריך להיות באותו מצב שבו היה אלמלא הופרה נגדו החובה, כלומר "במצב שבו ההתנהגות בחוסר תום-לב לא התרחשה" (ר' דברי הנשיא ברק בע"א 6370/00 קל בנין בע"מ נ' ע.ר.מ. רעננה לבניה והשכרה בע"מ, פ"ד נו(3) 289, 301 (2002)). אלמלא הפרת החובה לא היה על המבקשים "איום" של זריקה מדירתם, הנובע מהויתור על תחולת הסעיפים 33 ו- 38 לעיל. לכן, הפועל היוצא הוא ש"סעיפי האיום" - 33 ו-38 - מוצאים מהתחייבויות המבקשים בשטר המשכון.
בענייננו, מדובר בדירת המגורים היחידה של הזוג, שאין בה פאר והדר. הדירה הינה בת שלושה חדרים בקומה שלישית, בבניין ישן שאין בו מעלית ובאזור שאינו יוקרתי. בהתאם לכך, אין בהחלת הגנת הדייר על המבקשים משום פגיעה בלתי מידתית בזכויות הקניין של המשיב, ואין ענייננו כעניין פרמינגר.לפיכך אני מקבלת את טענות המבקשים לענין הפרת חובת הגילוי המוטלת על המשיב, וקובעת כי הויתור, במסגרת סעיף (4) לנספח המשכון - נ/2, על ההגנה שמוקנית למבקשים מכוח סעיף 33 לחוק הגנת הדייר וסעיף 38 לחוק ההוצאה לפועל - בטל, וכי הגנות אלה חלות על המבקשים.
לאור האמור לעיל, אני מקבלת את הבקשה באופן חלקי, במובן זה שהויתור על ההגנות נשוא סעיפים 33 לחוק הגנת הדייר וסעיף 38 לחוק ההוצאה לפועל - יימחק משטר המשכון.כתוצאה מכך יבוטל צו הפינוי שהוצא כנגדם, מכח סעיפים אלה.המשיב ישלם למבקשים ביחד שכ"ט עו"ד בסכום של 45,000 ₪ + מע"מ, וכן את הוצאותיהם אותן יישום הרשם.