ע"א 2142/07 אלישבע צירינג נ' משכן בנק הפועלים למשכנתאות בע"מ, בבית המשפט העליון בירושלים, כב' השופטים מ. נאור, א' חיות, י.דנציגר , ניתן ביום 25 לפברואר 2010.
בפנינו ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בתל אביב-יפו מיום 22.1.2007 בו נקבע כי המשיב 1, משכן בנק הפועלים למשכנתאות בע"מ, זכאי לרשום משכנתא לטובתו על זכויות המערערת 1 בדירת מגוריה, לפי שטר משכנתא הכולל ויתור על ההגנות הקבועות בסעיף 33 לחוק הגנת הדייר [נוסח משולב], תשל"ב-1972 (להלן: חוק הגנת הדייר) ובסעיף 38 לחוק ההוצאה לפועל, תשכ"ז-1967 (להלן: חוק ההוצאה לפועל).
המערערת ובתה, הינן בעלות זכויות חכירה רשומות בדירת מגורים בתל אביב הידועה כגוש 6907 חלקה 60/7, וזאת בחלקים שווים ביניהן. ביום 1.11.1998 התקשרה המערערת עם מר מאיר מנדלסון, המשיב 2– בן זוגה דאז שהתגורר עמה בדירה – בהסכם לפיו העבירו המערערת ובתה, שהיתה אז קטינה, את מלוא זכויותיהן בדירה למנדלסון תמורת 220,000 דולר ארה"ב. ההסכם נערך בכתב יד ובלא סיוע משפטי ונקבע בו כי מנדלסון ישלם למערערת במעמד החתימה סך של 100,000 דולר ארה"ב כדמי קדימה. עוד נקבע בהסכם כי המערערת תפנה את הדירה מיד עם קבלת מלוא התמורה המוסכמת. סמוך לאחר מכן פנה מנדלסון אל הבנק וביקש לקבל ממנו הלוואה לרכישת הדירה כנגד התחייבות לרישום משכנתא על זכויותיו החוזיות בה. אולם, משהציג מנדלסון לבנק את נסח רישום המקרקעין בו פורטו זכויותיהן של המערערת והבת בדירה, הודיע לו הבנק כי לא יוכל לקבל את ההלוואה שביקש משום שמחצית הזכויות בדירה רשומות על שם הבת הקטינה ומכירתן טעונה על פי חוק אישור של בית המשפט. בעקבות כך, פעל מנדלסון להשגת נסח מקרקעין מזויף בו נרשמה המערערת כבעלת מלוא זכויות החכירה בדירה. כמו כן, החתים מנדלסון את המערערת על הסכם נוסף, מפורט ומודפס, אשר נשא אף הוא את התאריך 1.11.1998 ובו צוינה המערערת כבעלת מלוא הזכויות בדירה, בלא שהבת נזכרת באותו הסכם. בהסתמך על ההסכם השני רשם מנדלסון ביום 22.11.1998 הערת אזהרה לטובתו על זכויותיה של המערערת בדירה וביום 3.12.1998 חתמה המערערת על כתב התחייבות לטובת הבנק הכולל בסעיף 6 התחייבות מצד המערערת כלפי הבנק לרשום משכנתא על הדירה לטובתו להבטחת פירעון ההלוואה. ביום 7.12.1998 נחתם בין מנדלסון למערערת הסכם נוסף, שלישי לפיו בוטלו ההסכמים הקודמים שנחתמו ביניהם וזאת לאחר שמנדלסון הודיע למערערת כי לצורך מכירת זכויותיה של הבת הקטינה בדירה נדרש אישור של בית המשפט ולפיכך, לא ניתן להשלים את העסקה. המערערת לא הודיעה לבנק על הסכם הביטול שנחתם בינה ובין מנדלסון ומנדלסון אף הוא לא עשה כן.ביום 10.12.1998, לאחר שמנדלסון הציג לבנק את נסח הרישום המזויף וכן את המשכון הרשום ואת כתב ההתחייבות החתום על ידי המערערת, נחתם בין הבנק למנדלסון הסכם הלוואה, לפיו הילווה הבנק למנדלסון סכום של 513,740 ש"ח למימון חלקי של התמורה אותה התחייב מנדלסון לשלם למערערת על פי האמור בהסכם השני. סכום זה נמסר למנדלסון בשני שיקים בנקאיים בהם צוינה המערערת כמוטבת והם הופקדו בחשבון שפתחה המערערת על שמה לבקשת מנדלסון כשנה קודם לכך ובו היה מנדלסון מיופה כוח. תחילה שילם מנדלסון את החזרי ההלוואה מדי חודש בחודשו אך לאחר זמן מה חדל מכך בשל קשיים כלכליים. בשנת 2001 פתח הבנק הליכי הוצאה לפועל למימוש המשכון, במסגרתם ניתן צו המורה למערערות לפנות את הדירה.
תכליתו של הסעיף 6 היא להקנות לבנק את הזכות לאכוף על המוכר את רישום המשכנתא באופן מיידי, אף בלא שהזכויות בנכס עברו על שם הקונה בהיווצר נסיבות המלמדות לכאורה כי המוכר נקלע לקשיים העלולים לסכל את יכולתו לקיים את התחייבותו כלפי הקונה להעברת הנכס על שמו (ואת התחייבותו כלפי הבנק לרשום בד בבד עם העברה זו את המשכנתא לטובת הבנק על זכויותיו של הקונה). זאת על מנת שבמקרה כזה תגברנה זכויות הבנק כבעל שעבוד רשום על זכויותיהם של נושיו אחרים של המוכר. בהעדרה של הוראה מפורשת בכתב ההתחייבות לפיה הטלת עיקול על הזכויות האובליגטוריות של מנדלסון מכוח חוזה מכר תחייב את המערערת ברישום משכנתא על הנכס לטובת הבנק, אין לראות בעיקול כאמור "עיקול על המקרקעין" כאמור בסעיף 6 לכתב ההתחייבות.
מבלי להכריע בשאלה האם לבנק חובת אמון כלפי המערערת, לכל הפחות מוטלת על הבנק החובה לנהוג בתום לב כלפי המערערת, הן בשלב הטרום חוזי והן בשלב החוזי, וזאת מכוח סעיפים 12 ו-39 לחוק החוזים (חלק כללי), התשל"ג-1973. אני סבור כי חובת תום הלב חייבה את הבנק לכלול בכתב ההתחייבות הוראה מפורשת לפיה הטלת עיקול על הזכויות האובליגטוריות של מנדלסון מכוח חוזה המכר תחייב את המערערת לרשום משכנתא על הנכס לטובת הבנק. כן היה על הבנק לנקוט פעולה של גילוי אקטיבי למערערת בדבר האפשרות כי תיאלץ לשאת בחובותיו של מנדלסון כאמור לעיל.
התנהלות הבנק במקרה זה מעוררת אי נחת. נסיבות המקרה דנא היו צריכות לעורר סימני שאלה ולהדליק "נורות אזהרה" אצל הבנק: האם לא עלה בדעתו לבדוק כיצד בפרק זמן קצר יחסית, ומבלי שהוצגה בפניו החלטה של בית המשפט בעניין, הצליח מנדלסון להביא לשינוי בבעלות בנכס? האם לא עלה בדעת הבנק להשוות בין המסמכים שהוצגו לפניו בתחילה לבין המסמכים שהוצגו בפניו לאחר שהבהיר כי יש צורך כי הזכויות בנכס תירשמנה על שם המערערת. מן הראוי שגופים בנקאיים ישכילו לדעת כי הימנעות מנקיטת פעולות בדיקה, חקירה ודרישה על ידם בנסיבות המתאימות, עלולה להיות להם לרועץ בבוא בית המשפט להכריע בשאלה אם עומדות להם הזכויות שלהן הם טוענים. אמנם כל מקרה יבחן לגופו בשים לב לנסיבותיו המיוחדות ובהתחשב בהתנהלותם של הצדדים המעורבים השונים, אך כעניין שבמדיניות סבור אני כי על גופים בנקאיים מוטלת חובת זהירות מושגית גם כלפי מי שאינו לקוח שלהם וחובה זו יכולה, במקרים המתאימים (ולאחר שתוכר חובת זהירות קונקרטית), לחייבם לנקוט פעולות אקטיביות כדוגמת אלה הנזכרות לעיל וזאת נוכח מעמדם המיוחד של הבנקים בחיי המסחר ובעיני הציבור, נוכח האמון שאותו רוכש להם הציבור ונוכח פערי הכוחות והמידע הקיימים בדרך כלל בינם לבין הציבור הרחב. הערעור התקבל.