עא 11120/07 דינה שמחוני נ' בנק הפועלים בע"מ, בבית המשפט העליון בירושלים, כב' השופטת מ. נאור, א. רובינשטיין, נ. הנדל , ניתן ביום 28 לדצמבר 2009.
ערעור וערעור שכנגד על פסק דינו של ביהמ"ש המחוזי בת"א, בגדרו נדחתה תביעת המערערת, כי ביהמ"ש יצהיר שהיא זכאית למחצית מזכויות בן זוגה בבית המגורים, כשהוא נקי משעבוד לטובת הבנק, ונדחתה תביעת המשיב 2, בן הזוג, אשר בכינוס נכסים למחיקת השעבוד. ענייננו בבני זוג שנישאו ב- 1980, ומשכך המשטר הרכושי הרלבנטי בעניינם הוא חוק יחסי ממון. בנסיבות, ניתן להניח כי היתה כוונת שיתוף ספציפי בבית המגורים. השאלה בה יש להכריע היא, ידה של מי גוברת: ה"עסקה" בה הקנה שמחוני למערערת מחצית מזכויותיו בדירה, קרי, תחולת השיתוף הספציפי או העסקה בה שעבד את כל הזכויות הרשומות על שמו לטובת הבנק. ואיזו נפקות יש למסמך הויתור עליו חתמה המערערת מול הבנק, לפיו לא תעלה טענה בדבר זכויות בנכס. כאשר בעת החתימה על המסמך, לא הוסבר לה דבר.
לכאורה זכותה של המערערת, הקודמת בזמן, גוברת, אלא אם נרשמה עסקת המשכנתא לטובת הבנק בעודו תם לב. בהקשר של חזקת השיתוף, נאמר, כי במצב שבו נכס המקרקעין הוא דירת המגורים של בן הזוג "תום הלב של צד שלישי נשלל אם הוא ידע או עצם עיניו מלראות כי הנכס הוא נכס מגורים אשר חלה עליו הלכת השיתוף" (רע"א 8791/00 שלם נ' טווינקו (הנשיא ברק). בפרט כאשר מדובר בבנק, עליו מוטלת חובה אקטיבית לבדוק את מצב החזקה בנכס (ע"א 3352/07 בנק הפועלים נ' הורש). אמנם כאשר מדובר בזוג שחל עליו חוק יחסי ממון, במובחן מחזקת השיתוף, איננו מצפים מהבנק שיניח כי הצדדים הסכימו ביניהם על שיתוף ספציפי. ואולם בענייננו נשלל תום ליבו של הבנק משזה החתים את המערערת על מסמך הויתור, שהרי חשש כי עלולה היא להעלות טענה לשיתוף בנכס, וזאת מבלי להסביר לה דבר, ובאופן שלא עומד בסטנדרטים שלו עצמו. בכך גם נבדל ענייננו מפרשת טורג'מן, אליה הפנה בא כוח המשיב 1, שם נקבע כי הבנק היה תם לב שכן לא דובר בדירת מגורים של בני הזוג, ומשהוצהר כי מדובר בדירה להשקעה בלבד.
משבאנו למסקנה כי זכותה של המערערת בבית המגורים גוברת על השעבוד לטובת הבנק, מתעוררת איפוא השאלה מה נפקות חתימתה על מסמך הויתור.
המערערת חתמה מול הבנק, במישור החוזי, על מסמך לפיו לא תעלה טענה בדבר זכויות בנכס. בעת החתימה על המסמך, כאמור, לא הוסבר לה דבר.
פערי הכוחות שבין בנק ללקוח מטילים מעצם טבעם וקיומם חובת אמון על הבנקים. העוצמה הכלכלית של הבנק מונעת מן הלקוח יכולת להתמודד עם הבנק כשוה, יוצרת פער בין כושר המיקוח של הלקוח ובין זה של הבנק, ומאפשרת לבנק להכתיב את תנאי ההתקשרות מבלי שניתן כמעט לשנותם; כך מכל מקום במקרה של האדם ה"רגיל", אולי להבדיל מבעלי עסקים גדולים, לקוחות גדולים של הבנק, או לקוחות המוכנים להיכנס למו"מ מייגע כדי לחלץ מן הבנק הטבות. מורכבותם של חוזים בנקאיים והקושי בהבנתם הובילו את החקיקה ואת הפסיקה לאורך השנים לשוב ולהדגיש את חובות הגילוי והנאמנות של הבנק כלפי לקוחותיו וכלפי מקבלי שירות. חובה זו מוצאת את ביטויה, בין היתר בסעיפים 5-3 לחוק הבנקאות (שירות ללקוח),התשמ"א-1981 (להלן חוק הבנקאות). שעניינם איסור הטעיה, איסור פגיעה לרבות ניצול מצוקה, וגילוי נאות.
יתכנו מקרים כמו בענייננו, שלשני הצדדים אחריות – שניהם לא נהגו כהלכה; הבנק לא החתים כדבעי, והחותמת מתנערת מהתחייבויותיה.
במצבים כגון דא עשויה תורת האשם התורם לסייע לנו לצאת מן המבוך בתוצאה צודקת יותר מאשר הדיכוטומיה שבין הכרעת בית המשפט קמא לבין הפיכתה:
"במצבים הראויים לכך, מביאה חלוקת האחריות לתוצאה צודקת ומוסרית יותר מהכרעה המטילה את מלוא האחריות על צד אחד, ופוטרת את הצד האחר מכל וכל. יש לזכור כי בחינת התנהגותם של בעלי הדין במערכת היחסים הספציפית, מגלה לא פעם כי זהויות ה"מפר" וה"נפגע" אינן חד משמעיות, וכי יישום הולם של עקרון תום הלב הוא מוצדק במקרים שבהם תרמה התנהגותו של הניזוק לאי קיום החוזה על ידי המזיק" (פרשת גד (השופט טירקל)(פסקה 14)).
ועוד:"במקרה של נזק שהינו תוצאה של שתי הפרות, שני הצדדים לחוזה הינם גורמים משפטיים שוי מעמד לנזק. אין כל דרך לקבוע עדיפות נורמטיבית לאחד על האחר. חלוקת האחריות לנזק עולה כפתרון היחיד שאינו לוקה בשרירותיות, במלאכותיות או במקריות.. בהעדר חלוקת אחריות, יווצר מעגל קסמים של תביעות שאין להן פתרון" (פורת, 147-146).
ככל שהמדובר – למשל – בעסקאות נוגדות במקרקעין, קבע המחוקק הסדר ספציפי בסעיף 9 לחוק המקרקעין, ודרך זו תהא דרך המלך ולא דוקטרינת האשם התורם (ראו ע"א 4856/07 לחאם נ' לחאם)כיוון שהבנק נהג בחוסר תום לב וההכרעה על פי סעיף 9 היא, כאמור, בינארית גברה המערערת בשלב הראשון בתחרות מול הבנק. ואולם אנו ענייננו בהקשר מעורב חוזי- קנייני, ובגדרי הרכיב החוזי אין מניעה לשימוש בדוקטרינת האשם התורם.
אף שיש לראות את חתימת המערערת כתקפה, יש לייחס לבנק "אשם תורם" של 50%. המשמעות היא שככל שמדובר במערערת תחול ההתחייבות על מחצית חלקה (רבע מן הבית) והיא תהא איפוא זכאית להירשם כבעלים של רבע מן הבית.