את הדרך בה דקדק הבנק עם התובעת בענין כל מסמך ומהלך בהליך זה, ודקדוק רב יותר, היה עליו להפעיל על האופן בו נתן לתובעת את הערבות הבנקאית. הקפדה באותו שלב, היתה מונעת את הטעות ומאפשרת את בחינתה של הצעת התובעת לגופה (על ידי ועדת המכרזים), וזכייתה או כשלונה במכרז לגופו של עניין.
ת.א 56067/06 גביש קבלני חשמל (1987) בע"מ נ' הבנק הבינלאומי הראשון לישראל בע"מ, בית משפט השלום תל אביב-יפו, בפני כב' השופטת תמר אברהמי, ניתן ב- 14/09/2008
תביעה כנגד בנק אשר בבסיסה טעות שנפלה בערבות בנקאית שהוצאה על ידי הבנק לצורך הגשה למכרז, טעות אשר הביאה לפסילת הצעתה של התובעת במכרז.
התובעת עוסקת בתחום עבודות החשמל וסיפקה לעיריית הוד השרון (להלן: "העירייה") שירותים של אחזקת תאורת רחובות, תיקוני שבר וקריאות מוקד עד סוף שנת 2004. בחודש אוקטובר 2004 פרסמה העירייה מכרז חדש למתן השירותים האמורים, בהיקף שנתי של מיליון ש"ח לפני מע"מ (להלן: "המכרז"). תקופת ההתקשרות בהתאם למסמכי המכרז היתה 12 חודשים, עם אופציה של העירייה להארכה עד שנתיים נוספות. אחד מתנאי הסף להשתתפות במכרז היה צירוף של ערבות בנקאית אוטונומית הניתנת למימוש בכל עת, אשר תעמוד בתוקף במשך 3 חודשים החל מהיום האחרון שיקבע להגשת מסמכי המכרז (סעיף ח' לתנאי הסף בנספח א' לתצהירי התובעת). משנפתחה התיבה הוברר כי הוגשו במסגרת המכרז 3 הצעות: הצעתה של התובעת, הצעה של חברת מ. דרורי שירותי חשמל בע"מ (להלן: "דרורי") והצעה של חברת אחים זילברשלג בע"מ (להלן: "זילברשלג").
בבדיקת הצעתה של התובעת נתגלה כי נפל פגם בערבות שצורפה על ידה. ועדת המכרזים פסלה את הצעתה של התובעת עקב הפגם שנפל בכתב הערבות.
הפגם בערבות
הפגם שנפל בערבות נובע מניסוח השורה אשר התייחסה למועד מימוש הערבות. במקום שיצוין כי הערבות יכולה להיות ממומשת מהלך 3 חודשים עד 23.2.05, עולה מהנוסח כי הערבות יכולה להיות ממומשת אך ורק ביום 23.2.05. אין היא יכולה להיות ממומשת יום קודם לכן או יום לאחר מכן.
התובעת טוענת לרשלנות של הבנק בניסוח והפקת הערבות, להפרת חוזה על ידי הבנק על ידי הנפקת ערבות פגומה בניגוד להתחייבות החוזית וכן להפרת חובות האמון החלות על הבנק.
לא יכולה להיות מחלוקת של ממש בעניין קיומה של חובת זהירות מושגית וקונקרטית של הבנק כלפי התובעת וזאת, גם אם בעל החשבון ומי ששילם את העמלה בגין הערבות היה אחד מבעלי התובעת והעמלה לא נגבתה מחשבונה של התובעת עצמה. הגורם אשר צוין כמבקש הערבות בגוף כתב הערבות, הוא החברה התובעת והבנק היה ער לכך שמדובר בערבות לצורך מכרז בו תשתתף התובעת ולכך שפגמים בערבות עלולים לפגוע בהצעה אשר נסמכת על ערבות זו. הנסיבות הקונקרטיות של המקרה בהחלט מקימות בסיס לקביעת קיומה של חובת זהירות מושגית וקונקרטית (עיין והשווה: ע"א 8068/01 איילון חברה לביטוח בע"מ נ' מנהל עיזבון המנוחה חיה אופלגר ז"ל, פ"ד נט(2) 349 (2004); ע"א 168/86 בנק אגוד לישראל בע"מ נ' לה כודיאר בע"מ, פ"ד מב(3) 77 (1988); ת"א (מחוזי ת"א) 621/97 פרי עץ חיים בע"מ נ' בנק הפועלים בע"מ (2006); ת"א (מחוזי י-ם) 3128/01 סלובר בע"מ נ' בנק לאומי לישראל בע"מ (2005) (ערעור נדחה בעיקרו); ת"א (מחוזי ת"א) 1794/95 חייק נ' בנק הפועלים בע"מ (2002)).
כאשר נתונה לפנינו חובת זהירות של הבנק, לא ניתן למעשה לחלוק על כך שחובת זהירות זו הופרה כאשר הבנק הוציא תחת ידיו ובחתימת שניים מבכירי הסניף, ערבות אשר ניתנת למימוש מהלך יום אחד בלבד, כאשר לפי הבקשה להוצאת הערבות אשר עמדה בבסיס המסמך ואשר לשיטת נציג הבנק עצמו מצורפת תמיד לכתב הערבות כאשר הוא נחתם, נתבקשה הערבות לתקופה של 90 יום.
נקודות מוצא אלו, הן לגבי קיומן של חובות זהירות והן לגבי הפרת חובות הזהירות, מותירות בעינן את הסוגיות אשר הוצבו לעיל לדיון. הסוגיה הראשונה, המתייחסת להתנהלותה של התובעת (או מי מטעמה), יכולה להיות בעלת השלכות שונות כגון בשאלת רשלנות תורמת או בשאלת מניעות והשתק. הסוגיה השניה, בענין קיומו של נזק וקשר סיבתי, דרושה לשם חיוב הבנק בתשלום כספים.
פגם בערבות, לרבות בתקופת תוקפה של הערבות, ייחשב בדרך כלל כפגם מהותי הפוגע בשוויון שבין המציעים במכרז ודינה של הצעה שהערבות שצורפה אליה פגומה, להיפסל (בר"ם 6734/05 כפרי נ' החברה הלאומית לדרכים בישראל בע"מ (2005)). עוד ישקל ההבדל בין טעונים כלפי פסילת הצעתה של התובעת במכרז לבין הטעונים כלפי זכיית דרורי.
האם התובעת היתה זוכה במכרז לולא הפגם בערבות?
הצדדים דנו ארוכות בשאלה, האם הוכח כי התובעת היתה זוכה במכרז לולא הפגם בכתב הערבות. הנתבע גורס כי התובעת לא הוכיחה שהיתה זוכה במכרז, והתובעת מצידה טוענת כי הוכיחה את הדבר ברמה הדרושה למשפט האזרחי. מהמסמכים שהובאו לפני אין ספק כי הצעתה של התובעת נפסלה בשל הפגם בערבות.
בבחינת השאלה מהן המסקנות אותן יש לגזור מהתשתית הראייתית, יש לזכור כי שאלת סיכוייה של הצעה לזכות במכרז היא ממילא היפותטית, על הקושי הכרוך בכך ברמה הראייתית (השווה: ע"א 2781/93 מיאסה עלי דעקה נ' בית החולים כרמל, פ"ד נג(4) 526 (1999); ע"א 591/80 חיו נ' ונטורה, פ"ד לח(4) 393 (1984)). אין אפשרות להוכיח בודאות כי התובעת עצמה היתה זוכה. גם לו היו מוזמנים למתן עדות חברי ועדת המכרזים עצמם, מטבעם של דברים סביר כי לא ניתן היה לשמוע מפיהם עדות החלטית בענין מסוג זה.
את הדרך בה דקדק הבנק עם התובעת בענין כל מסמך ומהלך בהליך זה, ודקדוק רב יותר, היה עליו להפעיל על האופן בו נתן לתובעת את הערבות הבנקאית. הקפדה באותו שלב, היתה מונעת את הטעות ומאפשרת את בחינתה של הצעת התובעת לגופה (על ידי ועדת המכרזים), וזכייתה או כשלונה במכרז לגופו של עניין. בשולי הדברים יוער כי יש להתפלא על כך, שחרף המחדל הברור של הבנק כלפי התובעת, התעקש הבנק לנהל הליך מלא לגופו של ענין, סרב לכל פשרה, קרא לתביעה זו הליך "בשיטת מצליח", טען כי לא הוכח שהוגשה כלל הצעה מאת התובעת במכרז (!)חרף קיום פסקי דין המזכירים הצעה זו וסיבת פסילתה, וראה לנכון לנסות ולמצוא כל דרך להתנער מתשלום פיצוי כלשהוא על מחדלו. אכן, ברמה המשפטית הועלו על ידי הבנק נימוקים אשר בחלקם הם נימוקים של טעם. כמו כן, המאבק אשר ניהל ב"כ הבנק עבור מרשו הינו לגיטימי ומקצועי. עם זאת, כאשר מתבוננים על התמונה הכוללת, על יחסי הכוחות בין הצדדים, ועל ה"אשם המוסרי" של כל צד (כלשון דיני הנזיקין), נראה כי מוטב היה להשקיע את האנרגיה והמשאבים שהוקצו להליך זה, בהשגת שביעות רצונו של הלקוח, אשר הבנק עוול כלפיו, ולא בעמידה על כל קוצו של יוד.