שם פרטי:
שם משפחה:
טלפון:
דוא''ל:
כתובת:

זכותו של נתבע בסדר דיון מקוצר לבדיקת החשובן וגילוי מסמכים

19.04.2008

זכותו המקדמית של נתבע בנקאי בסדר דין מקוצר לבדיקת החשבון וגילוי מסמכים

  דורון צברי, עו"ד*

 

פרק א': מבוא

הצגת הנושא

 

עניינה של רשימה זו בזכותם של לקוחות בנקים הנתבעים על-ידם בסדר דין מקוצר, לגילוי מסמכים ועיון בהם, בטרם קיבלו רשות להתגונן, ואף בטרם ביקשו רשות להגן (להלן גם "זכות הגילוי").

בעבר הרחוק נשמעו טענות, כי נתבעים בסד"מ בכלל (ובתביעות בנקים בפרט) אינם זכאים, מד'עיקרא, לגילוי מסמכים, מאחר שטרם חצו את סף הרשות להגן. מפסיקה משנות ה- 50 וה- 60 של המאה ה- 20 עולה, כאילו נתבע בסדר דין מקוצר שאינו "בעל דין"[1] אינו זכאי לפרטים נוספים[2] וכיוצא באלה. גישה זו, יחד עם צמצום "מסורתי" בדרישת הראיה שבכתב ביחס לתביעות בנקים בסד"מ, גרמו במשך שנים רבות לפגיעה קשה בזכות הטיעון של נתבעי בנקים בסד"מ.

היום אין ספק כי אין זה הדין (מבלי לנקוט עמדה בשאלה האם כך אכן עולה מאותה פסיקה "עתיקה"). במציאות המשפטית של ימינו זכות הגילוי היא עובדה קיימת, ובקשות לקוחות בנקים הנתבעים בסד"מ לגילוי מסמכים הן מציאות שגורה, חיה ובועטת.

הדיון הראשון בשאלה נעשה בשנת 1987 על-ידי בית-המשפט המחוזי בחיפה (השופט ד"ר ביין) בפרשת דיסקונט נ' י.ז.ם (להלן: "הלכת יזם").[3] באותו עניין נדון ערעור שהגיש בנק דיסקונט על החלטת הרשמת, אשר נעתרה לבקשת הלקוח הנתבע וציוותה על הבנק לגלות את פרטי ומסמכי החשבונות, עוד בטרם נדונה בקשת הרשות להגן. טענתו העקרונית של הבנק (בהסתמך בין היתר על הפסיקה האמורה) הייתה כי הרשמת נעדרה סמכות ליתן צו גילוי מסמכים לבקשת נתבע בסד"מ.

ד"ר ביין דחה את טענת בנק דיסקונט. החלטתו ניתנה בסופו של דיון מעמיק, מקיף ובהיר בהיבטים שונים הנוגעים לעניין (אחד הממצים שראינו בפסיקה בכלל). בלשון מעט מתפתלת הוא אומר כך: "מציאת האיזון הנכון בין השיקולים הסותרים - אינה מחייבת פרשנות שלפיה נשלל מבית-המשפט לחלוטין הכוח להיעתר לבקשה לעיון במסמכים בשלב שלפני מתן הרשות להתגונן. אם כי נוטה אני לדעה כי השימוש בסמכות האמורה ייעשה בצמצום ומתוך זהירות יתר, ולא כעניין שבשגרה".[4]

כשלוש שנים לאחר מכן, בשנת 1990, עלה העניין לראשונה בפסק-דין של בית-המשפט העליון, בפרשת בנק המזרחי נ' אפ. אר. (להלן: "הלכת אפ. אר.").[5]

בניגוד לקביעתו המהוססת של בית-המשפט המחוזי בהלכת יזם, זו של בית-המשפט העליון (השופט ש' לוין) בהלכת אפ. אר. נוקבת: לא זו בלבד שיש לבית-המשפט סמכות לצוות על גילוי מסמכים, אלא שזו זכותו הקנויה של הנתבע-הבנקאי כי כך ייעשה, אחרת תישמט הקרקע תחת ההצדקה והתוקף לבירור התביעה בסד"מ, ולחיוב הנתבע לבקש רשות להגן.

מבחינה דיונית, הלכת אפ. אר. הציבה את זכות הגילוי כתנאי סף לבירור התביעה הבנקאית בסד"מ, אשר הפרתה מביאה לרשות "אוטומטית" וגורפת להתגונן. מסקנה גורפת זו התחייבה מכך שבית-המשפט העליון תפס את שאלת זכות הגילוי של הנתבע הבנקאי בסד"מ כנוגעת לזכות הטיעון שלו: אין כל תוקף או הצדקה לחיוב הנתבע הבנקאי בסד"מ[6] לבקש רשות להגן, אם אין בפניו פרטי המסמכים והחשבונות המרכיבים את החוב.

בית-המשפט העליון חזר על הלכת אפ. אר. בשנים הסמוכות שלאחר מכן במספר החלטות נוספות, בהרכבים שונים, ובלשון פחות או יותר דומה. פסיקתו תובא בהרחבה בפרק ג' להלן.
 מבנה הרשימה
קשה לחלוק על חשיבותה של הלכת אפ. אר. והשלכותיה המעשיות. היא מתקנת פגיעה קשה בזכות הטיעון של נתבעי בנקים בסד"מ, והיא חלה על אלפי תביעות שמגישים בנקים בישראל מדי חודש בחודשו נגד לקוחות החייבים להם כספים.

הפרקטיקה של בתי-המשפט בקשר ליישומה של זכות הגילוי לוקה בחסר, ובפסיקות סותרות ונבדלות בין בתי-המשפט, זאת בין היתר על רקע היעדרה של משנה סדורה, ואי-הסדרת הנושא בתקנות.

על רקע האמור תבקש רשימה זו על היקפה, מהותה ותוכנה של זכות הגילוי על-פי הלכת אפ. אר., ולשם כך תנסה לזקק את הרציונלים המהותיים שבבסיס זכות הגילוי, ולבאר אילו אינטרסים ביקש בית-המשפט העליון לקדם באמצעות ההכרה בה.

נפתח בפרק הבא (פרק ב': תביעות בסד"מ) בהצגת ההקשר הדיוני המיוחד לזכות הגילוי: הליכי סדר דין מקוצר. נשרטט את קווי המתאר של הליך הסד"מ באופן כללי - לאו דווקא ביחס לתביעות בנקים. בכלל זה נציג את תכליתו החקיקתית, ואת האינטרסים המהותיים שהוא נועד לקדם. כן נציג את תנאי הסף שעל התביעה המוגשת בסד"מ לקיים, ואת נטלי ההליך על הנתבע. נראה כיצד התפרשו תנאי הסף על התובע, מחד, ונטלי הנתבע, מאידך, כדי לקדם את יעדי ההליך.

הפרק שלאחר מכן הוא פרק ג': תביעות בנקים בסד"מ - המעבר מדרישת הראיה שבכתב לזכות הגילוי, ובו נסקור פסיקה רלוונטית משנות ה- 60 ועד שנות ה- 90 של המאה ה- 20, ונראה כי ההכרה בזכות הגילוי בהלכה הפסוקה נבעה מ"דלדולה" ההיסטורי של דרישת הראיה שבכתב ביחס לתביעות בנקים בסד"מ, אשר הביאה לפגיעה קשה בזכות הטיעון של הנתבע הבנקאי, וממילא בתכלית הליך הסדר הדין המקוצר.

בהמשך זכות הגילוי נציג את דעתנו בדבר מאפייניה המהותיים של זכות הגילוי, על-פי פסיקת בית-המשפט העליון ומושכלות ראשונים.

לאחר מכן, מתוך פרק ד':  נגזור מסקנות אופרטיביות ראשוניות ביחס לתוכן המעשי של זכות הגילוי ואופן יישומה, המצוי במחלוקות חוזרות ונשנות בין הבנקים התובעים ללקוחותיהם המבקשים גילוי מסמכים בשלב הרשות להגן.

 

בפרק האחרון (פרק ה': הערות לסיכום) נציע רשימה חלקית להמשך מחקר בנושא בו עסקינן, ואת עמדתנו ביחס לכיוון המחקר.

 

פרק ב': תביעות בסד"מ

תכלית הליך הסד"מ

הליך סדר הדין המקוצר נועד לספק מסלול מהיר, לבירור תביעות מיוחסות, "הליך אשר בו... בעל תביעה מוצקה יוכל לממש את זכותו במהירות... נקודת המוצא... היא, שלתובע יש לכאורה תביעה מבוססת, ולפיכך, ראוי לאפשר לו לממש את זכותו ביעילות".[7] משנכנס התובע בשעריו הוא זוכה לפריבילגיות מיוחדות, בעוד שהנתבע מוכפף למגבלות ונטלים שונים על יכולתו להתגונן.

 

על כללי ההליך לאזן בין זכויות ואינטרסים נוגדים מעצם טיבם: כנגד זכותו הלגיטימית של התובע "המיוחס" (להיפרע את חובו במהירות וביעילות), עומדות זכות הטיעון של הנתבע (להישמע בבית-המשפט), ולא להיות מחויב מקום בו יש לו טענת הגנה - זכות לגיטימית לא פחות.[8]

 

קשה לחלוק על כך שמעשה האיזון העדין בין זכויות התובעים לנתבעים הוא בעל חשיבות ציבורית.[9]

איזון עדין זה הוא יעדם ותכליתם של תקנות סדר הדין בנוגע לסדר דין מקוצר. הן מגשימות אותו, מחד, בכך שהן מצמצמות את חוג התביעות הראוי לסדר דין מקוצר, על-ידי בחינת עמידתן בתנאי סף; ומאידך, בכך שהן מטילות על הנתבע המבקש להתגונן נגדה מגבלות ונטלים אשר אינם חלים על נתבע אחר.

כפי שנראה להלן, האיזון האמור מובטח על-ידי כללי הליך הסד"מ, אשר דואגים לכך שהקדימות שניתנת לתביעה לא תפגע באופן מהותי בזכות הטיעון של הנתבע.

תביעה שעמדה בתנאי הסף של ההליך, בהכרח פורסת בפני הנתבע את כל פרטיה, ומציגה בפניו ראיות שבכתב לכל רכיביה.

המגבלות והנטלים על הנתבע (כגון, לבקש רשות להגן ולפרט הגנתו בתצהיר) הופכים אך פורמאליים, ואינם פוגעים מהותית ביכולתו להתגונן נגד התביעה ולהעלות נגדה טענותיו.

 

תְּנָאֵי הסף: תביעה חוזית לסכום קצוב הנסמכת על ראיה שבכתב

שלושת תנאי הסף לתביעה בסד"מ הרלוונטיים לענייננו מוגדרים בתקנה 202(1)(א) לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984. על התביעה להיות: (1) על סכום כסף קצוב; (2) מכוח חוזה או התחייבות מפורשים או מכללא; (3) ובלבד שיש עליה ראיה שבכתב.

שתי הדרישות הראשונות מתייחסות למאפיינים מושגיים של התביעה. על התביעה להיות חוזית, וסכומה נקבע שלא על-פי שומה או הערכה (אלא, למשל על-ידי חישוב אריתמטי, או בהסכמה).[10] מאפיינים אלה מוודאים שהתביעה שתעבור את סיפם תהיה לכאורה מבוססת וקלה לבירור.

הדרישה השלישית, דרישת הראיה שבכתב, מתייחסת למאפיין ראייתי של התביעה. דרישה זו הייתה אחד מחידושי[11] תקנות סדר הדין האזרחי, התשכ"ג-1963, והמשיכה לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984. דרישה זו נראית לנו בעלת הרלוונטיות הרבה ביותר לשאלת זכות הטיעון של הנתבע. קיומה מבטיח כי זכות הטיעון לא תיפגע, למרות הנטלים הפורמאליים המוטלים על הנתבע.

על-פי ההלכה הפסוקה, כדי שמסמך יתקבל כראיה שבכתב לתביעה בסד"מ, עליו לקיים לפחות את שני התנאים הבאים: האחד, עליו לנקוב בסכום התביעה;[12] והשני, הוא אינו יכול להיות מסמך של התובע "עם עצמו",[13] אלא הוא חייב להיות מסמך שיצא תחת ידי הנתבע (בחתימתו, אישורו וכיוצא באלה).

דרישות הסף אמורות להתקיים כולן בכל אחד מרכיבי התביעה.[14]

דוגמה טיפוסית שחוזרת בפסיקה ובספרות לראיה שבכתב שכזו היא תעודת משלוח (או חשבונית) שנשלחה למזמין סחורה, ביחד עם הסחורה אליה היא מתייחסת, אשר המזמין חתם עליה חתימת אישור.

חובת הנתבע לפרט הגנתו בבקשת הרשות להגן בצירוף תצהיר

עמידת התביעה בתנאי הסף דלעיל משמעה כי עסקינן בתביעה שהיא לכאורה מוצקה, פשוטה ומציגה בפני הנתבע את כל הנדרש לו כדי להתגונן מפניה. "חייב כתב התביעה להראות על פניו בבירור מה נתבע, מה הן העובדות המשמשות יסוד לתביעה, וכיצד הגיע התובע לסכום התביעה".[15]

מהותה חוזית, סכומה חושב אריתמטית מרכיבים קצובים, וצורפו לה ראיות שבכתב ביחס לכל אחד מרכיביה.

בהתקיים תנאים אלה מתגבשות חובותיו הדיוניות של הנתבע המבקש להתגונן.

תקנה 204 קובעת כי אם "הוגש כתב תביעה כאמור בתקנה 203, לא יתגונן הנתבע אלא אם כן ביקש וקיבל רשות מאת בית-המשפט". תקנה 205(א) דורשת כי "בקשת רשות להתגונן תכלול את טיעוניו של המבקש ואת האסמכתאות לעניינם, והיא תהא נתמכת בתצהיר המבקש, שיפורש בו אם מתכוון המבקש לטעון נגד תביעת התובע כולה או חלקה בלבד, ואם נגד חלקה - איזה חלק".

משמעות הדברים היא כי הנתבע אינו רשאי, ככל נתבע אחר, להכחיש את התביעה או לכפור בה "סתם". כדי להיכנס בשערי המשפט, עליו להגיש בקשה בכתב למתן רשות להתגונן, בצירוף תצהיר מפורט המתייחס לכל רכיב מן התביעה בו הוא מבקש לכפור. הפסיקה הקפידה על דרישת הפירוט, וקבעה שוב ושוב כי מי שמבקש רשות להתגונן, חייב להיכבד ולפרט היטב את טענות הגנתו, ואין הוא יכול לצאת ידי חובתו בכך שהוא מעלה טענות סתמיות וכלליות בעלמא.[16]

מגבלות ודרישות פורמאליות אלו מוצדקות. הדרישה מהנתבע, כי יגיש בקשת רשות להתגונן בצירוף תצהיר, מכרסמת אמנם קמעא בכללי המשחק האדברסריים,[17] אולם אינה פוגעת מהותית בזכות הטיעון של הנתבע. אם יש בידו הגנה, אין כל מניעה בפניו לבקש רשות להגן ולפרטה בתצהיר.

או אז יקבל רשות להגן ודינו יהיה כזה של כל נתבע אחר. בפרט, ישוב הנטל העיקרי אל התובע, להוכיח את תביעתו נגד הנתבע במלואה.


 

 

פרק ג': תביעות בנקים בסד"מ - המעבר מדרישת הראיה שבכתב לזכות הגילוי

ההקלה רבתי שקיבלו בנקים בדרישת הראיה שבכתב

תביעת בנק לתשלום יתרת חוב בחשבון לקוח נראית מתאימה לסדר דין מקוצר מעצם טיבה. היא חוזית, וסכומה במובהק קצוב (החוב בחשבון הוא ממש תוצאה של חישוב אריתמטי (חיבור-חיסור-כפל-חילוק), של תנועות חיוב וזיכוי אובייקטיביות,[18] שקביעתן לא נעשתה על-פי שומה או הערכה[19]).

אין גם שום בעיה עקרונית עם דרישת הראיה שבכתב. ברשות הבנק אסמכתאות שבכתב לכל תנועות החיוב והזיכוי המרכיבות את החוב הנתבע, וניתן לצרפן לתביעה.

חרף האמור, בנקים מעולם לא נדרשו לצרף לתביעות בסדר דין מקוצר "ראיות שבכתב" לכל רכיביהן, אלא זכו להקלה רבתי בדרישת הראיה שבכתב (לעומת תובעים אחרים), שרוקנה את דרישת הראיה שבכתב ביחס אליהם מכל תוכן מעשי.

ככל הנראה כבר בסמוך לאחר הכנסת דרישת הראיה שבכתב בתקנות תשכ"ג, נקבעה הפרקטיקה, שבהמשך אושרה על-ידי ההלכה: אין צורך לצרף לתביעת בנק בסד"מ ראיה שבכתב לכל אחד מרכיביה, אלא שדי אם צורפו אליה שני מסמכים בלבד: ההסכם בחתימת הלקוח; אישור הבנק על היתרה בחשבון.

פסק-הדין המוקדם ביותר שראינו שמזכיר עניין זה ניתן בשנת 1967, בפרשת אביאל נ' בנק קרדיט לישראל בע"מ,[20] כארבע שנים לאחר תקנות תשכ"ג.

באותו מקרה הגיש בנק "[תביעה] לפי סדר דין מקוצר [בה] נטען כי לפי כרטיס חשבונות של הלקוח... מגיע ממנו סך 10,854.01 ל"י, והעתק כרטיס החשבון המראה את סיכום החשבון[21] בסכום הנ"ל הוגש יחד עם פרשת התביעה". כן צירף הבנק לתביעה עותק מן החוזה הדביטורי הכללי. הנתבע טען, בין היתר, שהתביעה אינה ראויה לסדר דין מקוצר - "אין ראיה בכתב חתומה על [ידו] על סכום קצוב כלשהו".

בית-המשפט העליון דחה את טענת הנתבע מיניה וביה, והורה כי "סירובו של הרשם המלומד לתת רשות להתגונן במקרה זה בדין יסודו". הסנטימנט העיקרי בבסיס פסק-הדין הוא תחושתו הברורה של בית-המשפט כי לנתבע אין הגנה נגד התביעה. בית-המשפט אינו מתיימר, כך נראה, לפסוק הלכה בשאלה העקרונית, של דרישת הראיה שבכתב בתביעות בנקים בסד"מ[22] - אם כי ברור, שלדידו די בצירוף ההסכם ואישור הבנק בדבר היתרה האחרונה.

הנמקת בית-המשפט אינה סדורה, ואף מוקשית וסתומה. מן המבנה המושגי מתחייב כי היה עליו לבחון, ראש וראשון, את קיום תנאי הסף לבירור התביעה בסד"מ, ורק לאחר מכן להשיב לשאלה, האם בקשת הרשות להגן מגלה הגנה אם לאו - אולם בית-המשפט לא עשה כן, אלא ערבב, כך זה נראה, בין שני השלבים. בנוסף, הוא סומך טיעונו על הוראת החוזה הדביטורי, כי "חשבונות הבנק כרשום בספריו ישמשו הוכחה מכרעת נגד הלקוח לכל פרטיהם" - אולם עושה זאת ללא העמקה, ומתעלם מכך שהבנק לא צירף לתביעה את "חשבונות הבנק לכל פרטיהם", אלא רק את סיכום החשבון.

חרף האמור, פסיקת בית-המשפט משקפת ככל הנראה את הפרקטיקה וההלכה שנהגו:[23] תביעות בנקים בסדר דין מקוצר זכו להקלה רבתי בדרישת הראיה שבכתב, ונתמכו בצירוף ההסכם ואישור היתרה בלבד.

לא מצאנו פסיקה מאוחרת לזו שבהלכת אביאל, ברורה או מנומקת ממנה, אלא החל מן המחצית השנייה של שנות ה- 80 ותחילת שנות ה- 90.

הקלה זו גרמה לפגיעה קשה בזכות הטיעון של הנתבע הבנקאי, אשר מצא עצמו נאלץ לבקש רשות להגן בהיעדר פרטיה הבסיסיים ביותר של תביעת החוב נגדו.

בעיית הטיעון: הפגיעה הקשה בזכות הטיעון של הנתבע הבנקאי בסד"מ

כזכור, תנאי הסף לתביעות בסדר דין מקוצר נועדו להבטיח את האיזון הראוי בין זכויות התובע "המיוחס", לזכויות הנתבע, ובמיוחד זכות הטיעון שלו. עמידת התביעה בתנאי הסף היא זו שמצדיקה את הטלת המגבלות על הנתבע, ובמיוחד החובה לפרט הגנתו נגד כל רכיבי התביעה.

אין כל היגיון או צדק לחייב נתבע לבקש רשות להגן ולפרט כדבעי הגנתו נגד כל רכיבי התביעה - אם כל רכיבי התביעה אינם בפניו.

דברים אלה יפים במיוחד ביחס ללקוח בנק שנתבע בסד"מ, אשר הפסיקה מטילה עליו חובת פירוט גורפת וכבדה, אולי כבדה מנשוא, ובכללה לפרט בתצהירו במפורש ובבירור, את התייחסותו המפורטת לכל שורת חיוב או זיכוי הכלולה בחוב הנתבע, אשר בה הוא מבקש לכפור, ועל איזה בסיס הוא מבקש לכפור בה. כן קבעה הפסיקה במפורש כי חובת הפירוט גבוהה במיוחד כאשר טענת הנתבע היא חיוב ריבית מופרזת.[24]

הפסיקה אף הרחיקה לכת וקבעה במפורש, עקב מורכבות החשבונות הבנקאיים, כי "טוב יעשה נתבע המבקש רשות להתגונן, אם בנוסף לגרסתו העובדתית יתמוך את חישוביו בחוות-דעת מומחה".[25]

ברור לגמרי שהלקוח הנתבע אינו יכול להתייחס לכל אחד מרכיבי החוב הנתבע, אם זה אינו בפניו.

לקושי זה של הנתבע הבנקאי בסדר דין מקוצר למצות את זכות הטיעון שלו נקרא "בעיית הטיעון".

חרף חומרת בעיית הטיעון, בית-המשפט העליון התעלם ממנה כמעט לחלוטין בפסיקתו המוקדמת.[26]

רק החל ממחצית שנות ה- 80 של המאה ה- 20[27] החלנו לראות את תחילת ההכרה בבעיית הטיעון של הנתבע הבנקאי.

ההתייחסות הראשונה שראינו לשאלה הייתה בהחלטה משנת 1986 בעניין נאות מרינה נ' הבנק הבינלאומי הראשון.[28] באותו עניין דן בית-המשפט העליון (השופטת נתניהו) בסיכויי ערעורו של הלקוח הנתבע על ההחלטה שסירבה לתת לו רשות להגן, ובפרט, על ההחלטה שדחתה בקשתו לצרף תצהירים נוספים לבקשת הרשות להגן מטעמו. בין השיקולים שתמכו לדעת השופטת נתניהו בעמדת הנתבע הייתה בעיית הטיעון, אשר זכתה על-ידה להצגה בהירה ומפורשת:

"מן הראוי היה לשקול גם את צורת ניסוח התביעה, אשר הקשתה על המבקשים להעלות גרסת הגנה מדויקת ומפורטת תוך הזמן הקצוב להגשת בקשתם לרשות להתגונן. בתביעה נקוב סכום החיוב הסופי המגיע, ללא כל פירוט נפרד של קרן וריבית וללא כל ציון, מה שיעור הריבית, שלפיו נערכו החישובים. לא צורף חשבון, המראה כיצד הגיע הבנק בחישוביו לסכום המהווה את יתרת החוב. צורפו רק אישורים, הקובעים את סכום היתרה הסופית, ותו לא. כבר בתצהירו של מר גולדפרב, התומך בבקשת הרשות להתגונן, הסביר המצהיר את הקושי להתייחס לתביעת הבנק בפירוט בשל האופן שבו נוסחה והוגשה. היה בכך קושי אובייקטיבי, שגם לו יש מקום במסגרת השיקולים הרלוונטיים לבחינת השאלה, אם היה צידוק לאיחור בהגשת התצהירים."

ובהמשך:

"בתביעה... אין כל טענה, כיצד חושבה הריבית הכלולה בתוך הסכום שנקבע כיתרת החוב... התביעה לא לוותה בפירוט החשבונות המבססים את הסכום הנתבע אלא רק באישורי הבנק, האומרים שזו היתרה המגיעה."

באותו מקרה שימשה בעיית הטיעון של הנתבע הבנקאי כהצדקה לכאורה להתיר לו להגיש תצהירים נוספים באיחור. בית-המשפט לא נדרש אליה או לפתרונה באופן ישיר.

בפרשת דיסקונט נ' יזם[29] דלעיל משנת 1987 היוותה הפגיעה הפוטנציאלית בזכות הטיעון של הנתבע הבנקאי אחת ההצדקות המרכזיות של בית-המשפט המחוזי בחיפה, להכיר באפשרות של נתבע בנק בסד"מ לבקש גילוי מסמכים בטרם קיבל רשות להגן (בית-המשפט המחוזי נסמך בפסק-דינו בין היתר על פסק-דינה של השופטת נתניהו הנזכר לעיל בפרשת נאות מרינה, אשר ניתן פחות משנה לפני כן).

בשנת 1989 נתן בית-המשפט המחוזי בתל-אביב פסק-דין בפרשת באום בריאן נ' הבנק הבינלאומי הראשון.[30] השופטת אליעז התייחסה לבעיית הטיעון של הנתבע הבנקאי, והציעה לפתור אותה על-ידי הרחבת חובת צירוף המסמכים לתביעה הבנקאית בסד"מ על יסוד תקנה 203. הגם שבית-המשפט העליון דחה את פרשנותה של השופטת אליעז, הנמקתה בפסק-הדין מציגה את בעיית הטיעון בבהירות:

"ככל שהסתמנה בפסיקה הנטייה להחמיר בדרישת הפירוט המוטלת על העותר למתן רשות להתגונן... בלט מעמדם הנחות של לקוחות בנקים, אשר נמצאו עומדים בפני תביעות בסכומים נכבדים, שהוגשו בסד"מ, כשהן נעדרות כל פירוט חשבוני.

...

סדר הדין המקוצר התפתח תוך הקפדה על הקבלה בין החובות הרובצות לפתח התובע והנתבע, המאזנות זו את זו... התביעה צריכה לפירוט באמצעות המסמכים או החשבונות שבגינם נתבע הסעד ואילו ההגנה, נתמכת בתצהיר המפרט אם הנתבע 'מתכוון לטעון נגד תביעת התובע כולה או נגד חלק ממנה בלבד, ואם נגד חלק - איזה הוא...'...

נוצרת אפוא, הקבלה בין חובת צירוף המסמכים או החשבונות החלה על התובע... לבין חובת הנתבע להיכבד ולהיכנס לפרטי החשבונות. תובע שאינו עומד בחובה הרובצת לפתחו... מפר את האיזון בהקשותו על הנתבע לעמוד בדרישות הפירוט...

...

הניסיון מלמד שאי-קיום דרישות פרוצדוראליות מכשיל את עשיית הצדק. תביעות המוגשות על-ידי מוסדות בנקאיים כוללות קרן וריבית כששיעור הריבית וחישובה נקבעים על-ידי הבנק מפעם לפעם 'בהתאם להתפתחויות במשק ובשוק האשראי'... ריבית זו מסורה לשיקול דעת הבנקים... דווקא משום כך, יש מקום לחייבם לצרף לתובענה חשבונות מלאים של קרן וחישובי הריבית לאורך התקופה הנוגעת לתובענה...".

היה זה בערעור על החלטה אחרת של השופטת אליעז, שבית-המשפט העליון נדרש לראשונה, בתחילת שנות ה- 90 של המאה ה- 20, לבעיית הטיעון של הנתבע הבנקאי בסד"מ כבעיה הטעונה פיתרון, והכיר לשם כך בזכות הגילוי.

פתרון בעיית הטיעון - זכות הגילוי

פסק-הדין הראשון שנדרש לסוגיה ניתן בנובמבר 1990 בפרשת בנק המזרחי נ' אפ.אר.[31]. נדונה שם תביעת בנק בסד"מ, שנסמכה "כמקובל" על הסכם ודף יתרה אחרונה. הנתבעת, אפוא, ניצבה בפני בעיית הטיעון, בהיעדר המסמכים המפרטים את רכיבי החוב הנתבע ממנה, וכשהיא נדרשת להתייחס לכל אחד מרכיבי החוב האמורים.

באותו מקרה, ניסו מסתמא פרקליטי הנתבעת "להתחמק" מתחולתה של ההלכה המקלה ביחס לדרישת הראיה שבכתב בתביעות בנקים, הנסמכת על פרשנות תקנה 202, וטענו להפרת חובת הבנק התובע לפי תקנה 203, לצרף לתביעה "העתק של המסמכים או החשבונות המובאים לראיה". לשיטתם, דרישתה של תקנה 203 רחבה מדרישת תקנה 202, ומילויה הכרחי כדי שיוכלו להתגונן נגד התביעה.

פרשנות הנתבעים לתקנות נראתה כדרך אלגנטית לפתור את בעיית הטיעון של נתבע בנק בסד"מ, מבלי להיזקק להפיכת עולמות דוגמת שינויה של ההלכה הפסוקה בנוגע לדרישת הראיה שבכתב.

כך גם סבר כנראה בית-המשפט המחוזי (השופטת אליעז), אשר קיבל את טענת הנתבעים, וקבע כי כדי לקיים אחר הוראת תקנה 203 "על המוסדות הבנקאיים לצרף לתביעות המוגשות בסדר דין מקוצר, מסמכים המכילים מידע על מצב החשבון בתקופה הרלוונטית, קרן וריבית, וכן יציינו את שיעור הריבית, המצטרפת אל הקרן כל רבעון או מעת לעת, הכל כפי שהיה נהוג בבנק". בהמשך לכך אף הורה לבנק התובע לתקן את תביעתו, ולצרף אליה שורת מסמכים ונתונים.

המניע לפסיקת בית-המשפט המחוזי היה בעיית הטיעון של הנתבע הבנקאי.[32]

אלא שהבנק ערער על פסיקת בית-המשפט המחוזי, ובית-המשפט העליון (השופט ש' לוין) קיבל את הערעור. הוא דחה את הבחנת בית-המשפט המחוזי בין דרישת תקנה 202 לדרישת תקנה 203[33] (תוך שהניח כמובן מאליו כי דרישת הראיה שבכתב מתקיימת עם צירוף ההסכם ואישור היתרה האחרונה לבדם).

משדחה בית-המשפט את טענת הנתבעים כי תקנה 203 מחייבת את הבנק בגילוי מסמכים רחב, ביטל גם את הפיתרון שזו סיפקה לבעיית הטיעון. זו חזרה אפוא על מכונה במלוא חריפותה.

בפסק-דין אפ. אר. הכיר ש' לוין לראשונה בבעיית הטיעון, כבעיה הטעונה פיתרון כשלעצמה, כהאי לישנה:

"עדיין מתעוררת השאלה כיצד יתגונן לקוחו של בנק מפני תובענה שהוגשה נגדו בצירוף חשבונות מקוטעים, כאמור, בסדר דין מקוצר, והעתקי החשבונות הדרושים לו להגנתו, אינם מצויים בידו, אם מפני שלא קיבלם ואם משום שקיבלם ואבדו לו?"

ומייד אף סיפק לה את הפיתרון - זכות הגילוי:

"נראה לי שהתשובה לשאלה האמורה היא פשוטה למדי: הלקוח יוכל לבקש מהבנק עם קבלת כתב התביעה (ורצוי עוד לפני כן) שתדפיסי החשבונות האמורים, המתייחסים לאותה תקופה סבירה הדרושה יימסרו לו, או הוא יוכל לבקש לעיין בספרי הבנק ולצלמם. אם הבנק לא ייענה לו, ללא צידוק סביר, לא יתקשה הלקוח לקבל רשות להתגונן על-מנת להטיל על הבנק להוכיח באופן דווקני את תביעתו או לברר את החשבונות ולקבל את העתיקהם במסגרת קדם משפט."

בית-המשפט העליון מורה איפה הלכה,[34] וקובע כי הנתבע הבנקאי זכאי לקבל מהבנק את מסמכי ופרטי החשבונות; ואם לא יקבלם - "לא יתקשה לקבל רשות להתגונן".

מבחינה סדרי הדין, חדשנותה המושגית של הלכת אפ. אר. נעוצה בכך שהיא מציבה תנאי סף נוסף לבירור התביעה בסד"מ: היענות הבנק לבקשת הנתבע לגילוי ועיון במסמכים. קיומו הוא תנאי הכרחי לכניסתה לתוקף של חובת הנתבע לבקש רשות להגן, והפרתו תביא מיניה וביה לקבלת רשות גורפת להגן.

כחודש לאחר הלכת אפ. אר. (בדצמבר 1990) וללא קשר נראה לעין עימה, פסק בית-המשפט העליון דברים דומים בפרשת בן צבי נ' בנק המזרחי:[35] "אילו עמד [הנתבע בדרישה המקדמית לבקש את המסמכים מן הבנק], והבנק היה מסרב ליתן או להציג לו את המסמכים החיוניים, כי אז היה מקום ליתן לו רשות להתגונן חרף הצגת העובדות החלקית בשל היעדר מסמכים".

למרות סמיכות הזמנים, פסק-הדין כלל אינו מתייחס להלכה שנפסקה כחודש לפני כן בעניין אפ. אר., ואינו מבסס עליה את קביעתו המצוטטת לעיל.[36]

כחצי שנה לאחר מכן (במאי 1991) ניתן פסק-הדין המצוטט לרוב בפרשת הילולים נ' בנק המזרחי.[37] בית-המשפט דן בהרחבה בשאלת הראיה שבכתב בתביעות בנקים, ומאשר שוב את ההקלה הגורפת בה.[38]

הדברים להלן הם מחוות דעתו של השופט מלץ:

"דעתי היא כדעתו של השופט ש' לוין: לצורך התקנות 202(1)(א) די בצירוף ההסכמים ופירוט היתרה הסופית, ואין חובה על התובע לצרף את כל ספריו, שיפרטו כיצד חושב הסכום אותו הוא תובע. זהו שלב מקדמי לדיון, שאינו מצריך כניסה לכל פרטי הראיות ובחינה מדוקדקת של התשתית הראייתית המקפת שמצויה בידי התובע להוכחת תביעתו על כל פרטיה."

מייד בהמשך מאשר השופט מלץ שוב כי לנתבע זכות מקדמית לגילוי מסמכי ופרטי החשבונות, אחרת יקבל רשות להגן:

"כמובן, עדיף שיצורפו כל המסמכים הדרושים כדי לסייע לנתבע להתגונן הגנה ראויה, אך אם אלו לא צורפו, אין מניעה מהנתבע לפנות לתובע ולבקש את מסירת פירוט החשבונות והמסמכים לידיו. אם לא ייענה לבקשה כזו יוכל לקבל רשות להתגונן, שתחייב את התובע להוכיח את תביעתו."

דברים דומים אומר שם גם השופט ג' בך:[39]

"אין הבנק חייב בשלב זה לצרף את כל דפי חשבונותיו של הנתבע, מתחילת ההתקשרות עימו. מספיק צירופו של הדף האחרון של החשבון ממנו עולה היתרה לחובתו של הלקוח. ומאחר שצורפה לתביעה ראיה כאמור, הרי גם דעתי היא, כי אם ברצון הלקוח הנתבע לערער על נכונות החשבון או לברר איך הגיע הבנק לחישוב אותה יתרה לחובתו, כי אז עליו לבקש מהבנק לספק לו את המידע הדרוש."

לאחר כשנה נוספת (ביולי 1992) שב בית-המשפט העליון ונדרש לסוגיה, בפסק-הדין בפרשת אברהמי נ' בנק המזרחי,[40] והכיר שוב בזכות הגילוי המקדמית. דברי השופט גולדברג מובאים להלן:

"איני מקל ראש בטענה המדגישה את הקושי לפניו ניצב לקוח שאין דפי החשבון מצויים בידו, שעה שהוא מבקש לבדוק את נכונות יתרת החוב שבחשבונו, ולהתגונן כנגד תביעת הבנק. אולם כבר נאמר ברע"א 3545/90 מפי השופט ש' לוין, כי כדי להתגונן כראוי יש בידי הלקוח 'לבקש מהבנק עם קבלת כתב התביעה (ורצוי לפני כן) שהחשבונות האמורים יימסרו לו, או הוא יוכל לבקש לעיין בספרי הבנק ולצלמם. אם הבנק לא ייענה לו, ללא צידוק סביר, לא יתקשה הלקוח לקבל רשות להתגונן...'...

אין בידי הבנק, לפי עקרון ההגינות, לדחות, ללא צידוק סביר, את בקשת הלקוח בנימוק כי טרם הגיעה השעה לגילוי מסמכים ועיון בהם. כשם שההגינות גם מחייבת כי במידת הצורך יסכים הבנק להארכה סבירה של המועד להגשת הבקשה לרשות להתגונן, כדי שיהא סיפק בידי הלקוח, ורואה החשבון שלו, לבדוק כדבעי את החשבונות. שאם לא תאמר כן כי אז חסמת את הדרך בפני נתבע כזה להכין את בקשתו למתן רשות להתגונן בתביעה אשר כזאת."

בסיפת הדברים לעיל בהלכת אברהמי חידד בית-המשפט העליון נקודה מהותית שעלתה קודם לכן כבר בחוות דעתו של השופט בך בפרשת הילולים. זכות הטיעון של הנתבע כוללת מיניה וביה גם את זכותו "לבדוק את נכונות יתרת החוב שבחשבונו", או "לברר איך הגיע הבנק לחישוב אותה יתרה לחובתו". זכות הגילוי, בבואה לאפשר את זכות הטיעון, מחייבת את גילויים של כל המסמכים הנדרשים לשם בדיקה זו. עניין זה יבואר בהרחבה להלן.

זכות הגילוי כזכות צדק טבעי

כללי צדק טבעי, ובפרט, זכות הטיעון, מחייבים כי לנתבע הבנקאי בסד"מ תינתן הזדמנות הוגנת למלא את חובת הפירוט שמטיל עליו דין הסד"מ, ולטעון ביחס לכל אחד ואחד מרכיבי החוב הנתבע. כן הם מחייבים כי תינתן לו הזדמנות לברר את חישוב החוב הנתבע ממנו על רכיביו.

תנאי הכרחי לכך, הוא שפרטי ורכיבי החוב בתביעה יהיו מצויים וגלויים בפני הנתבע.

אלא שצמצומה הגורף של דרישת הראיה שבכתב בתביעות בנקים, וזיהוי דרישת תקנה 203 עם דרישת תקנה 202, גרמו לכך שאלה לא יצורפו לתביעה, וממילא לא יהיו בפני הנתבע.

למצב זה קראנו בעיית הטיעון,[41] ולשם פתרונו הכירה ההלכה בזכות הגילוי (הפסיקה הכירה זה מכבר בקשר המושגי בין זכות הטיעון לזכות העיון - שם אחר לזכות הגילוי[42]). בלעדי זכות הגילוי אין לזכות הטיעון של הנתבע הבנקאי בסד"מ כל תוכן מהותי.[43]

זכות הגילוי וזכות הטיעון חד-הן, אם כן. מהותן הפשוטה והאינטואיטיבית מורה כי משתבע הבנק את הלקוח לתשלום חוב בחשבון, זו זכותו הבלתי מעורערת של הלקוח לקבל את פרטי החשבון בטרם יחויב לשלם.

סיווגה של זכות הגילוי כזכות צדק טבעי, מעניק לה חשיבות נורמטיבית מיוחדת,[44] ומצוי גם בבסיס קביעתה כתנאי סף מקדמי לבירור התביעה בסד"מ. כך אופן פעולתם האופייני של כל כללי הצדק הטבעי: כתנאי סף, אשר החלטה או פעולה משפטית שנעשו בהפרתם פגומות באופן שורשי ובטלות מעיקרא (void).

קביעה זו מובילה אותנו לסגירת המעגל, על-ידי השוואת זכות הגילוי לדרישת הראיה שבכתב. תכלית שתיהן למנוע את הפגיעה בזכות הטיעון של הנתבע, ושתיהן מהוות דרישות סף לחובתו לבקש רשות להתגונן.

פרק ד': דוגמאות ליישום זכות הגילוי בפסיקת בתי-המשפט המחוזיים

גילוי פרטי החשבון

תביעת בנק שגרתית בסדר דין מקוצר דורשת מהלקוח לשלם לבנק סכום כסף בצירוף ריבית. סכום החוב הנתבע הוא יתרתו של חשבון שניהל הבנק, בדרך-כלל חשבון שוטף (עו"ש או חח"ד), הכולל חיובים וזיכויים רבים, לעיתים לאורך שנים רבות.[45] מאליו מובן שהתנועות בחשבון הבנק חייבות להתבצע בהתאם לדין ולהסכם.[46]

זכות הגילוי המקדמית של הנתבע הבנקאי בסד"מ במובנה דלעיל, כוללת את זכותו הבלתי מעורערת והבלתי מותנית, לקבל את פרטי חשבון החוב, היינו, את רשימת תנועות החשבון שמביאות ליתרה הנתבעת ממנו. כן היא כוללת את זכותו לקבל את פירוט החישובים שבבסיס חיובי הריבית והעמלות, תעריפונים וכיו"ב מסמכים שמבססים את התאמתם לדין ולהסכם.[47]

כך למשל פסק בית-המשפט המחוזי בתל-אביב בעניין בנק קונטיננטל לישראל נ' גבעוני אריה:[48] "ההלכה שנפסקה בעניין אפ.אר. וכן [הילולים] נועדה לאזן בין אינטרס התובע הרשאי להגיש 'ראשית ראיה' בלבד בהליך של תביעה בסדר דין מקוצר לבין יכולתו של הנתבע להתגונן מפני תביעה זו, על-ידי עיון בפעולות שיצרו את יתרת החובה".

וכך גם פסק רשם בית-המשפט המחוזי בתל-אביב בעניין בנק לאומי נ' ורקשטל,[49] בהסתמך על הלכת אפ. אר.: הנתבע זכאי לרשות להגן משום ש"האפשרות כי [הבנק] לא נענה לפנייתו של המבקש לקבלת העתקי החשבונות עליהם מבוסס סכום התובענה, לא נשללה. ובהיעדר מסמכים המצורפים לכתב התביעה שיש בהם להעיד על שיעור הריבית המוסכם בין הצדדים, אין אלא להעניק למבקש להתגונן מפני הטענה הנוגעת לגובה הריבית בה חויב החשבון".

לאחר קבלת המסמכים והדו"חות האמורים, ניתנה לנתבע הזדמנות ראויה להתגונן נגד החוב הנתבע ממנו.

התניית גילוי מסמכים נוספים, בהיותם רלוונטיים לטענות הגנה ספציפיות - החלה נכונה של הלכת אפ.אר.

מעבר לגילוי כל רכיבי החוב הנתבע, הכירה הפסיקה גם בזכות הנתבע הבנקאי בסד"מ לגילוי ועיון של מסמכי בנק אחרים, נוספים, שאינם מהווים חלק מפירוט החשבון, אולם התנתה זאת בפירוט הטענות שלשם העלאתן מבוקשים המסמכים.

התניה זו, כשלעצמה, אינה פוגעת בזכות הטיעון, משום שאינה נוגעת ליכולתו של הנתבע להתייחס לעצם החוב הנטען ממנו - אלא ליכולתו להוכיח טענות קיזוז שיכול ועומדות לזכותו.

כך למשל, בעניין שופרסל נ' פל מחץ 1996 בע"מ ואח'[50] קבע רשם בית-המשפט המחוזי, כי בטרם ייעתר לבקשת הרשות להגן עקב אי-המצאת מסמכים, "יש לבחון האם רשימת המסמכים והדוחות שהתבקשו על-ידי הנתבעים אכן רלוונטיים לטענות הקיזוז שהעלו, והאם יש בכוחם לסייע לכימות הנזקים לכאורה שנגרמו לנתבעים".

בניגוד לחובה הבלתי מותנית למסור לנתבע את פרטי ומסמכי החשבון הנתבע ממנו וכיצד חושבה יתרתו, אין כל פגיעה בזכות הטיעון של הנתבע בצמצום זכותו לגילוי מסמכים נוספים, רק ביחס למסמכים שהם רלוונטיים לטענות שהוא מבקש להעלות. זה ממילא הדין ביחס לגילוי מסמכים בהליכים רגילים.

בעניין בנק הפועלים נ' עיזבון המנוח יוסף הבי ז"ל ואח'[51] הבחין רשם בית-המשפט המחוזי במדויק בין הזכות לגילוי דרך חישוב סכום התביעה, לבין גילוי מסמכים אחרים, המותנה פירוט הטענות: "הנתבע אינו זכאי בשלב מוקדם זה שלפני בקשת רשות להתגונן אלא לקבל מסמכים מסוימים שיש בהם כדי להסביר את דרך חישוב סכום התביעה וכן מסמכים מיוחדים אחרים, שלכל אחד מהם על הנתבע לפרש את הרלוונטיות שלו ואת הצורך בו, ולשכנע את בית-המשפט בקושי שהוא ניצב לפניו בבואו לבקש רשות להתגונן מבלי שהוא יכול לעיין באותו מסמך".

התניית מסירת פרטי החוב הנתבע בהעלאת טענות הגנה - החלה שגויה של הלכת אפ. אר.

במקרים מועטים בפסיקה נראה כי בתי-המשפט לא הבחינו בין המסמכים שגילויים מחויב בטרם העלאתה של כל טענה, אחרת אין לדרוש מן הנתבע לבקש רשות להגן, לבין מסמכים שגילויים מחויב רק לאחר העלאת טענות הגנה.

כך למשל, בעניין צרפתי יצחק נ' בנק המזרחי[52] הלקוח טען שהבנק התובע הפר את חובת הגילוי ולא מסר לו "מסמכים הדרושים לטענותיו". בית-המשפט דחה את טענתו על יסוד שני טעמים נפרדים. האחד, משום ש"החברה קיבלה באופן שוטף את דפי החשבון מאת הבנק". והשני, כי הנתבע כשל מלמלא אחר חובת הפירוט, שכן היה עליו "להביא את קו הגנתו הנטענת לפני בית-המשפט, להצביע על קיומה האפשרי, ולפרטה במידת האפשר, בהתאם לחומר המצוי בפניו" [ההדגשה במקור].

ההנמקות האמורות מנוגדות לרוחה ולשונה של הלכת הגילוי בפסיקת בית-המשפט העליון, ופוגעים במידה קשה בזכות הטיעון של הנתבע הבנקאי.

גם אם הבנק שלח ללקוח את דפי החשבון בעבר, בטרם הגיש תביעתו, זכות הטיעון וכללי צדק טבעי דורשים, שבקשת הנתבע לפירוט התביעה נגדו תיעתר לאלתר, וללא תנאי, בטרם יחויב. הלכת אפ. אר. עצמה הכירה במפורש בזכות הגילוי של כל לקוח נתבע, אשר "[העתקי] החשבונות הדרושים לו להגנתו, אינם מצויים בידו, אם מפני שלא קיבלם ואם משום שקיבלם ואבדו לו" [ההדגשה הוספה].

גם השתת חובת הפירוט על הנתבע בהתאם לחומר המצוי בפניו, למרות הפרת זכות הגילוי, פוגעת ללא הצדקה בזכות הטיעון שלו, וחותרת תחת האיזון העדין של הליכי הסד"מ. כפי שראינו לעיל, ההיענות לבקשת הנתבע למסירת מסמכי ופרטי החשבון שבבסיס התביעה, מהווה תנאי מקדמי, מעין תחליף לדרישת הראיה שבכתב, להליך הסד"מ, לחובה לבקש רשות להגן, וממילא לחובה לפרט את ההגנה בהתאם לחומר שבפניו.

כך גם, ובמפורש, נקבע בהלכת אברהמי בפרשת אברהמי, כי על הבנק לספק את המסמכים ולהסכים להארכת המועד להגשת בקשת הרשות להגן "כדי שיהיה סיפק בידי הלקוח, ורואה החשבון שלו, לבדוק כדבעי את החשבונות".

כך גם בעניין אמ. איי. החברה האוסטרלית הישראלית נ' בנק יורו טרייד בע"מ[53] דחה רשם בית-המשפט טענת הנתבעים כי בקשתם למסמכים לא נענתה, משום שהם "לא פירטו את הטענות שבשבילן הם נזקקים למסמכים, ודי בכך כדי לדחות את הטענה" (זו אמרת אגב, לאחר שהנתבעים חזרו בהם מהטענה בדיון ולא חזרו עליה בסיכומיהם).

 

עניינים נוספים

בפסיקה עולים מעת לעת עניינים נוספים הנוגעים ליישום ההלכה, השנויים תדיר במחלוקת בין בנקים תובעים ללקוחותיהם הנתבעים.

 

כך למשל, פעמים רבות מתנים הבנקים את גילוי המסמכים בתשלום עמלות אחזור מסמכים על-פי תעריפיהם.

הגם שנוצרה פרקטיקה רווחת לפיה בתי-המשפט תומכים בדרישה זו, קשה להצדיקה מבחינה עיונית, והיא אינה מתיישבת עם ההכרה בזכות הגילוי כתנאי סף לבירור התביעה בסד"מ.

התניית מסירת פירוט החשבון בתשלום עמלה היא אבסורדית וקפקאית. לא ניתן להציב תנאי כאמור למיצוי זכות הטיעון של הנתבע.

טענה אחרת המועלית על-ידי התאגידים הבנקאיים מבקשת לצמצם את תקופת מסירת המסמכים. התקופות הנטענות על-ידם שרירותיות ובלתי עקביות, אולם שבע שנים היא התקופה הפופולרית ביותר. אין כל בסיס לצמצום הנטען, לא לשבע שנים ולא בכלל. ככל שסכום התביעה הוא יתרת חשבון שמתנהל שנים רבות, זכאי הנתבע לגילוי המסמכים מעת תחילת החשבון. לתקופת שבע שנות ההתיישנות אין כל רלוונטיות, ראשית משום שעסקינן בחשבון שיתרתו "מתגלגלת" וכוללת בחובה את כל התנועות הקודמות, ושנית משום שהגנתו של נתבע אינה מתיישנת (וראה גם סעיף 4 לחוק ההתיישנות).

פרק ה': הערות לסיכום

ברוב המכריע של תביעות הסד"מ הבנקאיות, אלפי תביעות בחודש, הנתבעים כלל אינם מבקשים רשות להגן, ופרקליטי הבנקים מבקשים פסק-דין בהיעדר. בתי-המשפט והרשמים חותמים "בסיטונות" על הפסיקתאות שמוגשות להם, ונותנים תוקף ומעמד של פסק-דין לחובות הנתבעים, "בצירוף הריבית המרבית הנהוגה בבנק".

אין זה סוד שבתי-המשפט אינם מפעילים שיקול דעת שיפוטי בטרם ייעתרו לבקשות הבנקים לפסקי דין על-פי התביעה. הם אינם מבקרים את החוב או בודקים בצורה כלשהי, וספק אם ביכולתם לעשות כן, בהיעדר היכולת, הכלים המקצועיים וההכשרה.

מצב זה, שבתי-המשפט משמשים כמעין "חותמת גומי" על דרישות מחלקות הגבייה של התאגידים הבנקאיים הוא חמור. הוא פוגע בכללי צדק טבעי, ובזכות הטיעון של הנתבעים.

כל מנגנון שמתיר לאלמוני באופן שיטתי להפר בבתי-המשפט את זכות הטיעון של אלמוני, מייצר לאלמוני תמריץ בלתי רגיל להפיק מכך הון. במקרה דנן, משמש המצב המתואר לעיל תמריץ לנפח את החובות הרשומים בספריו המצויים בהליכי גבייה, מתוך ידיעה שברוב המכריע של המקרים הם יאושרו כמות שהם, ללא מערער או בודק.

קשה למצוא הצדקה לכך שמערכת המשפט תקדש באופן אוטומטי את ספרי הבנקים וחשבונותיהם, ושתעניק לדרישותיהם אפריורית מעמד מיוחס.

על רקע זה, בקשותיהם של מיעוט הנתבעים בנקאיים בסד"מ למימוש זכות הגילוי הפכו לצנינים בעיני מחלקות הגבייה של המערכת הבנקאית, בהביאן לעיכוב בהליכי הגבייה, ובכך שהן מאפשרות לנתבע לבקר את החוב, ואולי אף לגלות לגביו טעויות וטענות הגנה, שאחרת היו נותרות עֲלוּמוֹת. באופן טבעי, מפעילות מחלקות הגבייה הבנקאיות את כל המשאבים שברשותם כדי לכרסם בה, ובכלל זה מתנגדות פעמים רבות לבקשות נתבעים לגילוי מסמכים, נוהגות בסרבנות, נוקטות משיכת זמן וכיוצא באלה.

מצבם הטיפוסי של הנתבעים, לווים וערבים אינו מאפשר יצירת לחץ נגדי. רובם ככולם במצב כלכלי קשה מאוד (אם לא קרסו לגמרי), ובשיא חולשתם. מובן שהם אינם מאורגנים. פעמים רבות אף אינם מיוצגים, או שייצוגם אינו ברמה מספקת.

תיאור הדברים לעיל משמש משנה טעם לבתי-המשפט להקפיד על זכויות הטיעון של מקצת הנתבעים, אשר מבקש לעמוד על זכויותיו לבדיקת החשבונות וגילוי המסמכים.



*    כותב רשימה זו עומד בראש משרד עורכי-דין המתמחה בייצוג לקוחות בנקים.

[1]   המ' 76/52 גולדקורן נ' סחרוב ובניו, פסקים מחוזיים ז', 468, 470: "נתבע שלא ביקש רשות להתגונן לפי תקנה 143 חדל להיות צד לכל משא ומתן בעניין אותה התביעה, ואינו יכול כלל להופיע לפני השופט או הרשם".

[2]   ע"א 316/64 ארגון פועלים נ' קרן קיימת לישראל, פ"ד יח(4) 356, 360, 363. השופטים ברנזון וזוסמן: "בסדר דין רגיל רשאי הנתבע לבקש מתן פרטים נוספים ויותר טובים בהתאם לתקנה 72, ואם אינו מבקש, מבררים את התביעה כמות שהיא. בסדר דין מקוצר חייב הנתבע לפרש בתצהירו מה טעם להתגונן מצא כלפי החיוב הנטען, ואם לא יעשה כן, לא יישמע. קיבל רשות להתגונן יוכל לאחר מכן גם לבקש פירוט". ד"ר ביין (ה"ש שגיאה! הסימניה אינה מוגדרת. להלן) סבור שדברים אלה הערת אגב (obiter dicta) בלתי מחייבת.

[3]   החלטה מיום 02.07.87 (ד"ר ביין) המ' (חי) 1850/87 בנק דיסקונט נ' י. ז. ם. מערכות רפואיות בע"מ, פסקים תשמ"ח א', 486.

[4]   בית-המשפט אינו נחרץ ביחס לסייגי ה"צמצום" ו"הזהירות", אלא רק "נוטה לדעה" בדבר תחולתם. הוא אף אינו מציע מבחנים קונקרטיים על-פיהם תיבחן שאלת הפעלת הסמכות. יתר-על-כן, בית-המשפט מאשר את החלטת הרשמת להורות על גילוי מסמכים כהפעלה סבירה של הסמכות, מבלי שהוא מצביע, כמתבקש, על ייחוד כלשהו של המקרה שבפניו, המצדיק את הפעלתה הנדירה, כביכול, של הסמכות.

[5]   פסק-דין מיום 08.11.90 (ש' לוין) - רע"א 3545/90 בנק המזרחי המאוחד בע"מ נ' אפ. אר. למימון והשקעות בע"מ ואח' (פורסם בנבו).

[6]   רשימה זו דנה בזכות הגילוי של נתבעי בנקים בסד"מ, במובחן מנתבעים בתביעות סד"מ אחרות. כמבואר בהמשכה, בעיית הטיעון של הנתבע הבנקאי בסד"מ נעוצה בהקלה המיוחדת שקיבלו הבנקים בדרישת הראיה שבכתב, ובדרך-כלל אינה קיימת לנתבע אחר בסד"מ. ממילא גם לא חלה ההצדקה הבסיסית לזכות הגילוי. ברור עם זאת שההכרה בחשיבות זכות הטיעון והעיון של נתבע בנקאי בסד"מ, תשליך גם על מקרים אחרים בהם יטען הנתבע כי זכות הטיעון שלו נפגעת בהיעדר גילוי מסמכים. כן ראה: פסק-דין מיום 03.02.99 (שטרסברג-כהן, טירקל, ביניש) - ע"א 6514/96 חניון המרכבה חולון נ' עיריית חולון, פ"ד נג(1) 390: "ככלל, זכאי נתבע בסדר דין מקוצר לבקש, בתנאים המתאימים, גילוי מסמכים עוד בטרם יגבש ויגיש את בקשת הרשות להתגונן".

[7]   ראה: דודי שוורץ, סדר דין אזרחי, חידושים, תהליכים ומגמות, 294.

[8]   ראה דיון בזכות הגישה לערכאות כזכות יסוד חוקתית, בספרו של ד"ר שלמה לוין, תורת הפרוצדורה האזרחית, מבוא ועקרונות יסוד, 26. כן ראה הדיון בסדר דין מקוצר, שם, 38. הכוונה היא גם לזכות התובע להיפרע את חובו במהירות, וגם לזכות הנתבע שלא יחויב אם יש לו טענת הגנה. כן ראה שם ההתייחסות לזכויות אלו כחלק מקניין בעלי הדין. זכות הנתבע להישמע בטרם ייפסק דינו היא עצם זכות הטיעון שלו, חלק מכללי צדק טבעי. בלעדיה אין לומר כי התקיים בעניינו הליך שיפוטי. היא עומדת במישור שווה עם זכות הגישה של התובע לערכאות, ומתחייבת ממנה מושגית.

[9]   ראה אצל שלמה לוין, שם, עמ' 22, ביחס לחשיבות סדרי הדין בכלל: "אין ספק שטיבם של [כללי סדרי הדין] עשוי להשפיע לעיתים קרובות, ולפעמים גם באופן מוחלט, על מימושן של הזכויות הסובסטנטיביות ואולי אפילו על עצם קיומן בפועל... נמצא, שביסוד קיומם של הכללים... טמון גם מרכיב ערכי של קיום צדק וביטחון חברתי. מפאת חשיבותו... הוגדרה זכות הגישה לבית-המשפט, כשהיא לעצמה, כזכות עצמאית... במקביל לזכויות הסובסטנטיביות... זכות שאינה רק נספחת".

[10] ראה לעניין זה: ד"ר יואל זוסמן, סדרי הדין האזרחי, מהדורה שביעית, 1995, 660-657.

[11] שם, 662-660.

[12] "יש צורך במסמך שיאזכר את החיוב הכספי הנתבע" - מתוך פסק-הדין בפרשת הילולים נ' בנק המזרחי, ה"ש שגיאה! הסימניה אינה מוגדרת. להלן, בעמ' 195 לפסק-הדין.

[13] ראה: דודי שוורץ, שם, 299: "הממד האובייקטיבי צריך להתקיים גם בנוגע [לדרישת הראיה שבכתב], היינו הראיה שבכתב אינה יכולה להיות בין התובע לבין עצמו, אלא שהיא צריכה להיות אובייקטיבית".

[14] ראה בין היתר: זוסמן, שם, 667: "כללה התובענה עילות הכשירות להתברר בסדר דין מקוצר ביחד עם עילות אחרות שאינן כשירות להתברר בדרך זו, רשאי בית-המשפט להעמיד התובע בפני הברירה: למחוק את הכותרת סדר דין מקוצר או למחוק את העילה שאינה כשירה להתברר כך".

[15] ראה פסק-הדין בפרשת ארגון פועלים נ' קק"ל, ה"ש שגיאה! הסימניה אינה מוגדרת. לעיל.

[16] ראה בין היתר: ע"א 385/59ע"א 385/59 החברה הא"י לתעשיות כותנה בע"מ נ' רחמני, פ"ד יד(1) 49; ע"א 316/64 ע"א 316/64ארגון פועלים ע"ש בן עמי נ' קק"ל, פ"ד יח(4) 362; ע"א 13/80ע"א 13/80 סמינר למורות בית רבקה נ' סולל בונה בע"מ, פ"ד לו(1) 267; ע"א 396/88 ע"א 396/88ראובן נ' גן יאשיה, פ"ד מד(1) 549; ע"א 13/80 הסמינר למורות ובית-ספר מקצועי בית רבקה נ' סולל בונה בע"מ, פ"ד לו(1) 267; ע"א 507/85 ב' פנון ואח' נ' שטראוס חברה לשיווק (חש"ל) בע"מ, פ"ד מג(1) 106, 112.

[17] שהרי אלה מתירים לנתבע "רגיל" להכחיש את התביעה גם מקום בו הכחשתו אינה אמת. קיים כמובן מתח מובנה בין כללי הדיון האדברסריים הרגילים, לבין עקרון חשיפת האמת העובדתית, שהוא עקרון יסוד אחר של ההליך השיפוטי.

 [18]  לדרישת האובייקטיביות מתביעה בסדר דין מקוצר, ראה: דודי שוורץ, ה"ש שגיאה! הסימניה אינה מוגדרת. לעיל, עמ' 296.

 [19]  הניתוח אינו נקי מספקות. ניתן להעלות את הטיעון החריף הבא: בנקים מחייבים לקוחותיהם בסכומים בגין עמלות וריבית, על בסיס כללי חישוב, תעריפים ושיעורים, שנקבעו על-ידם באופן חד-צדדי, ומשתנים על-ידם מעת לעת באופן חד-צדדי. קשה לראות באיזה מובן חיובים אלה "אובייקטיביים": הם נגועים בניגוד עניינים אינהרנטי; בשרירות; בחד-צדדיות. ממילא אינם קצובים.

[20] פסק-דין מיום 03.05.67 (ברנזון, אגרנט (נשיא), כהן) - ע"א 141/67 אביאל נ' בנק קרדיט לישראל בע"מ, פ"ד כא(1) 480.

[21] מן המתואר בפסק-הדין ברור שהבנק לא צירף לתביעה ראיה שבכתב לכל חיוב וזיכוי המרכיב את החוב הנתבע.

[22] אין בפסק-הדין קביעה עקרונית מפורשת, כי תביעות בנקים בסד"מ זכאיות להקלה בדרישת הראיה שבכתב. אין בו אפילו קביעה מפורשת וקונקרטית כי זו ההלכה (קרי, שבתביעות בנקים בסד"מ די אם יצורפו ההסכם ואישור החשבון). כמו-כן, בסוף פסק-הדין בית-המשפט מעיר כי הנתבע לא העלה טענה טובה שעמדה לו, אחרת ייתכן שמסקנתו הייתה שונה.

[23] דומה כי הלכה זו נבעה מן הפרקטיקה, ומעצמת האינטרס הבנקאי, ונקבעה מבלי שצידוקיה והשלכותיה נשקלו כראוי. קשה למצוא לה הצדקה. מבחינה לשונית אין לה עיגון בתקנה 202, שאינה מבחינה בין תביעות בנקים לתביעות אחרות. מבחינה מהותית, היא מפירה את האיזון העדין בין זכויות התובע והנתבע בסדר דין מקוצר, ופוגעת בזכות הטיעון של הנתבע הבנקאי.

[24] ראה בין היתר: ע"א 396/88 ראובן נ' גן יאשיה, מושב עובדים, פ"ד מד(1) 549, 556; ע"א 385/59 החברה הא"י לתעשיית כותנה בע"מ נ' רחמני, פ"ד יד 49; ע"א 424/86 נאות מרינה בת-ים בע"מ ואח' נ' הבנק הבינלאומי הראשון לישראל בע"מ, פ"ד מג(2) 355, 390.

[25] הציטוט הוא מפסק-הדין בעניין רלפו נ' בנק למסחר, הנסמך בעניין זה על הפסיקה הבאה: בש"א 216/89 אברהמי ובניו חברה לבניין בע"מ ואח' נ' בנק המזרחי המאוחד בע"מ, פ"ד מג(2) 172; רע"א 564/89 בנק לאומי לישראל בע"מ נ' מלקולם ואח', פ"ד מד(1) 485; ע"א 725/87 חברת ביר-טל סחר מזון בע"מ נ' חברת אוליבקס בע"מ, פ"ד מד(1) 177.

[26] גם כאשר הטענות הועלו. בפרשת אביאל נ' בנק קרדיט דלעיל (ראה ה"ש שגיאה! הסימניה אינה מוגדרת. לעיל) בית-המשפט זקף לחובת הנתבע את העובדה ש"הודה כי קיבל... העתק מן החשבון אבל עדיין לא בדק אותו כי ביקש את האסמכתאות".

[27] בשנת 1983 חל משבר מניות הבנקים אשר זעזע את המדינה. אפשר רק לשער איזו השפעה מכוננת הייתה לפרשה, אשר בין היתר ניתצה את אשליית ההגינות והאובייקטיביות של המערכת הבנקאית.

[28] פסק-דין מיום 29.10.86. ש' נתניהו. ב"ש 839/86 נאות מרינה בת-ים נ' הבינלאומי הראשון, פ"ד מ
(4) 126. באותו עניין לא נדרש בית-המשפט לכל קביעה אופרטיבית בהקשר קא עסקינן.

[29] ה"ש שגיאה! הסימניה אינה מוגדרת. לעיל.

[30] פסק-דין מיום 11.10.89. ת.א. (ת"א) 721/88 באום בריאן ואח' נ' הבנק הבינלאומי הראשון, פ"מ תש"ן(2) 431, 435.

[31] ה"ש שגיאה! הסימניה אינה מוגדרת. לעיל.

[32] ראה למשל תיאור בית-המשפט המחוזי את בעיית הטיעון הנובעת מניסוח התביעה: "החשבונות שצורפו היו מקוטעים ולא כללו הסבר מלא על אופן החישוב של סכום התביעות".

[33] לקונית וללא כל הנמקה, כך: "כשיצא התובע ידי חובת תקנה 202(1) ונקבע שתביעתו נתמכת ב'ראיות שבכתב' יוצא הוא גם ידי חובת תקנה 203 כשהוא מצרף ראיות אלה לכתב תביעתו". קביעה זו נתקלת כמובן בביקורת המיידית - מדוע יחזור מתקין התקנות על אותה דרישה בשתי תקנות נפרדות?

[34] הגם שהדברים הם בגדר אמרת אגב מובהקת. לגבי מודעות בית-המשפט עצמו למעמד דבריו כמורי הלכה, ראה הערתו בסוף פסק-הדין: "נוכח אי-הבהירות ששררה בסוגיה הנדונה אנהג כמו השופטת המלומדת ולא אפסוק הוצאות".

[35] פסק-דין מיום 04.12.90 (שמגר, ד' לוין, בך) - ע"א 465/89 גדעון בן צבי נ' בנק המזרחי המאוחד בע"מ, פ"ד מה(1) 66.

[36] כסימוכין, הוא מפנה לפסיקת בית-המשפט בע"א 228/69 שם-טוב נ' בנק מרכנתיל בע"מ ואח', פ"ד כג(2) 784. שם נדחתה הגנתו של נתבע כנגד שטר, משום שלא נמצאה בתצהירו טענה "שהלך לבנק כדי לברר את הנסיבות שבהן נמסרו לו השיקים, והבנק סירב לתת לו אינפורמציה".

[37] פסק-דין מיום 20.05.91 (מלץ, ש' לוין, בך) - ע"א 688/89 הילולים אריזה ושיווק בע"מ ואח' נ' בנק המזרחי המאוחד בע"מ, פ"ד מה(3) 188.

[38] שם, עמ' 196. בפסק-הדין הנמקות נוספות להקלה זו, אולם כולן, בכל הכבוד, אינן משכנעות. בין היתר ניתן להעלות נגד ההלכה את הביקורות הבאות: (א) בית-המשפט נסמך על הגישה הפסיקתית המקלה באופן כללי ביחס לדרישת הראיה שבכתב - אולם מתעלם מן ההקשר האחר לגמרי בו היא התפתחה (היעדר הצורך בראיה שבכתב על רכיב ההפרה היסודית עצמו, כאשר מוגשת תביעה בסד"מ לתשלום פיצוי מוסכם). (ב) בית-המשפט אינו נדרש לניתוח פוזיטיבי סדור של פרשנות דרישת הראיה שבכתב ביחס לתביעות בנקים בסד"מ, על-פי כללי הפרשנות המקובלים (לשון תקנה 202, תכלית החקיקה וכדומה), אלא מסתפק בדחיית טענות הנתבעים נגד התאמת התביעה לסד"מ - משל היה מוטל עליהם הנטל להראות שהתביעה אינה מתאימה לסד"מ, במקום להיפך. (ג) בית-המשפט דוחה את טענת הנתבעים כי סעיפי ההסכם המכשירים את אישורי היתרות כראיות לכאורה הם סעיפים מקפחים - אולם מתעלם מחזקת הקיפוח הסטטוטורית שלכאורה חלה עליהם (ראה סעיפים 4(6) ו- 4(7) לחוק החוזים האחידים, תשמ"א-1981). (ד) בית-המשפט נסמך על המעמד המועדף שמעניקה פקודת הראיות לספרי הבנק, בהתעלם מכך שמעמד מועדף זו אינו חל על כל התנועות בחשבון הבנק, ובכלל זה תנועות החיוב והזיכוי בגין ריבית ועמלות; ועוד.

[39] שם, עמ' 202.

[40] פסק-דין מיום 14.07.92 (מפי גולדברג, בהסכמת שמגר ומלץ). ע"א 261/89 אברהמי נ' בנק המזרחי, פ"ד מג(2) 172.

[41] הטענה הבנקאית השגורה בהקשר זה היא שהלקוח קיבל כבר את המסמכים במהלך חיי החשבון. טענה זו אינה ממין העניין. ייתכן שאם יוכיחה הבנק במשפט, יהיה בה כדי להשתיק את הלקוח מלטעון כנגד מסמכי הבנק - ואולם הדעת אינה סובלת כי על יסודה ניתן יהא לפסוק נגד הלקוח "על הסף", ללא משפט, ובטרם יישמע.

[42] וראה: "נהוג לראות בזכות העיון היבט של זכות הטיעון", בין היתר: בג"צ 7805/00 אלוני, חברת מועצת עיריית ירושלים נ' מבקרת עיריית ירושלים, פ"ד נז(4) 577; ע"א 935/00 ד.נ.ד אספקת אבן ירושלים ואח' נ' מנהל מע"מ ואח', פ"ד נח(4) 221; רע"א 9808/02 טטיאנה כץ נ' ברטה מילמן (פורסם בנבו).

[43] ברור שהענקה פורמאלית גרידא של זכות הטיעון, בחינת מתן הזדמנות טכנית להעלות טענות, לא תיחשב כמימוש של זכות הטיעון המהותית, מקום בו אין למבקש לטעון גישה חופשית למידע ולנתונים החיוניים לעניין.

[44] כך למשל, נקבע כי "הוראת החוק דרושה לא כדי להכיר בזכות הטיעון אלא כדי לשלול אותה. שלילה זו צריכה להיות בלשון ברורה ומפורשת": בג"ץ 654/78 גינגולד נ' בית-הדין הארצי לעבודה, פ"ד לה(2) 649, 657 (השופט ברק).

[45] תנועות חיוב וזיכוי אלו כוללות משיכות והפקדות של הנתבע שרשם הבנק בחשבון. כמו-כן הן כוללות תנועות שהבנק יזם וחישב, החלות ביחסים בין הלקוח לבין הבנק עצמו. בכלל זה חיובי ריבית, עמלות, פירעונות הלוואות וכיוצא באלה.

[46] "בנק אינו רשאי לעשות בחשבון לקוחו ככל שיעלה על רוחו. כאשר בנק מבקש לחייב את חשבון הלקוח, עליו לבסס זכותו לעשות כן על הסכם בינו לבין הלקוח, או על הוראת דין". הנשיא א' ברק, בע"א 760/77 גדעון בן עמי נ' בנק לאומי לישראל בע"מ, פ"ד לג(3) 567, 572-571; צוטט בהסכמה, לאחרונה יחסית, על-ידי ד"ר בנימיני בת"א (ת"א) 1465/03 ברוך לוק נ' בנק המזרחי המאוחד בע"מ (פסק-דין מיום 19.04.05 פורסם בנבו).

[47] בין היתר בשל המורכבות הטכנית והחישובית של חשבונות הבנקים, מן הראוי שבתי-המשפט ייעזרו בחובות הגילוי שהשית על הבנקים מחוקק המשנה המקצועי, נגיד בנק ישראל, בכללי הבנקאות (שירות ללקוח) (גילוי נאות ומסירת מסמכים), התשנ"ב-1992.

[48] פסק-דין מיום 16.03.04. שרה דותן. ע"א 1690/03 בנק קונטיננטל לישראל נ' גבעוני אריה (פורסם בנבו).

[49] החלטה מיום 01.02.04. ד"ר עדי אזר ז"ל. ת.א. 1278/01 בנק לאומי נ' ורקשטל (פורסם בנבו).

[50] החלטה מיום 10.12.03. ד"ר עדי אזר ז"ל. ת.א. 1124/99 שופרסל נ' פל מחץ 1996 בע"מ ואח' (פורסם בנבו).

[51] החלטה מיום 04.11.03. אילן שילה. ת.א. 2443/02 בנק הפועלים נ' עיזבון המנוח יוסף הבי ז"ל ואח' (פורסם בנבו).

[52] פסק-דין מיום 02.03.06. פוגלמן, רונן, שילה. ע"א (ת"א) 1377/05 צרפתי יצחק נ' בנק המזרחי המאוחד (פורסם בנבו).

[53] החלטה מיום 01.04.04. אילן שילה. ת.א. 2199/03 אמ. איי. החברה האוסטרלית הישראלית נ' בנק יורו טרייד בע"מ (פורסם בנבו).

 
 

מגדל ב.ס.ר 3 קומה 20
טלפון: 4975 -755 - 03

לצפיה במהדורת האינטרנט
לצורך הצפיה יש להתקין תוכנת Adobe Reader,
במידה ואין ברשותכם תוכנה זו, ניתן להורידה חינם כאן