תניית ויתור על דיור חלוף בהסכמי משכון דירת מגורים, מה תוקפה?

ת"א 002351/06 יהלומי רחל נ' בנק לאומי למשכנתאות בע"מ, בפני כב' השופטת כ. ג'דעון, בבית המשפט השלום חיפה, ניתן 29/01/2008

בשנת 1990, בעת היותה גרושה מבעלה הראשון, רכשה התובעת את הדירה נשוא התובענה במחיר מופחת מחברת עמידר, במסגרת מבצע של משרד השיכון. בשנת 1997, לאחר שנישאה בשנית והתגרשה, רכשה התובעת דירה ברחוב צה"ל 13 בחיפה. דירה זו נרכשה בסיוע הלוואה על סך של 210,000 ₪ שנטלה התובעת מהבנק, מכספי הבנק (להבדיל מכספי המדינה). כבטוחה להחזרת ההלוואה הנ"ל, שעבדה התובעת על פי דרישת הבנק, את שתי הדירות, הדירה נשוא התובענה והדירה שרכשה ברח' צה"ל כאמור. בהסכם ההלוואה נכללה תנייה בדבר ויתורה של התובעת על סידור דיור חלוף (סעיף 22 (ח) להסכם ההלוואה ת/4 ) שקבעה כדלקמן: "הלווה מסכים ומצהיר בזה כי במקרה של מימוש המשכנתה, או המישכון על הזכויות החוזיות הוא לא יהיה מוגן וכן לא יהיה מוגן כל מי שיחזיק מטעמו בנכס, כולו או בחלקו, לפי הוראות סעיף 33 לחוק הגנת הדייר [נוסח משולב] תשל"ג-1972, לפי הסעיפים 38 ו-39 לחוק ההוצאה לפועל, תשכ"ז-1967 או לפי כל דין אחר המאפשר התנאה על הוראותיו והוא יהיה אחראי לפינוי המידי של הנכס ומסירתו לבנק פנוי מכל אדם וחפץ" (להלן "סעיף הויתור").

בסמוך לאחר הרכישה, מכרה התובעת את הדירה ברח' צה"ל, ותמורתה הועברה לכיסוי ההלוואה. הדירה נשוא התובענה נותרה משועבדת לבנק. התובעת עמדה בהחזר התשלומים החודשיים של ההלוואה עד אמצע שנת 2004 כטענתה, ואז חלה הרעה במצבה הכלכלי ונבצר ממנה להמשיך בתשלומים הנ"ל, משכך, פתח הבנק בהליכי הוצאה לפועל למימוש הבטוחה – הדירה -.

על אף ניסיונה של התובעת להגיע להסדר עם הבנק, ועל אף תשלום סך של 10,000 ₪ בחודש 9/05 על חשבון החוב, לא הצליחו הצדדים להגיע להסכמה עקב קיומו של עיקול על הדירה, ומכאן הגשת התביעה.

כיום התובעת מתגוררת בשכירות חופשית בדירה ברחוב עמוס 18 בנשר, ואילו הדירה נשוא התובענה מושכרת על ידה לאחרים, כאשר דמי השכירות המשתלמים בגינה, משמשים את התובעת למימון דמי השכירות של הדירה שבה היא מתגוררת היום.

בתביעה זו טוענת התובעת כי פקידי הבנק לא העמידו אותה, במעמד החתימה על מסמכי ההלוואה, על הזכות המוקנית לה על פי סעיף 33 לחוק הגנת הדייר [נוסח משולב]- 1972, ועל פי סעיפים 38 ו-39 לחוק ההוצאה לפועל, לקבלת דיור חלוף, וכפועל יוצא מכך, לא הסבירו לה כי הינה מוותרת על זכות זו. בנסיבות אלה טוענת התובעת כי סעיף הויתור נעדר כל נפקות משפטית, וכי על הבנק חלה חובה לספק לה דיור חלוף כתנאי לפינויה מהדירה.

בית המשפט פסק

עסקינן באיזון בין שתי זכויות חוקתיות המתמודדות על הבכורה בהליכי מימוש משכון דירת מגורים. האחת, הזכות למדור ולקורת גג שהוכרה בפסיקה כזכות בעלת תוקף חוקתי ( ראה רע"א 4905/98  פרופסור יוסף גמזו נ' נעמה ישעיהו, תק-על 2001(1), 1440 , 1446 (2001), והשנייה, זכות הקניין שהוכרה כזכות יסוד על פי סעיף 3 לחוק יסוד כבוד האדם וחירותו.

איזון זה מצא את ביטויו בחוקים שונים, ובכללם חוק ההוצאה לפועל, תשכ"ז-1967 ( להלן "החוק" ), אשר קבע בסעיף 38 שבו, תחת הכותרת "הגנת בית המגורים", כדלקמן: " (א) היו המקרקעין שעוקלו משמשים, כולם או מקצתם, בית מגורים לחייב, רשאי ראש ההוצאה לפועל להורות על מכירת המקרקעין ועל פינוי החייב ובני משפחתו הגרים עמו מהמקרקעין, ובלבד שהוכח תחילה, להנחת דעתו, שיהיה לחייב ולבני משפחתו הגרים עמו מקום מגורים סביר, או שהועמד לרשותם סידור חלוף. (ב) ראש ההוצאה לפועל רשאי לקבוע שהסידור החלוף יהיה בהמצאת דירה אחרת או בתשלום פיצויים או בדרך אחרת.

(ג) הוראות סעיף קטן (א) יחולו גם על ביצועה של משכנתה או מימוש של משכון, זולת אם נרשמה המשכנתה לפני תחילת חוק זה, או אם פורש בשטר המשכנתה או בהסכם משכון שהחייב לא יהיה מוגן לפי סעיף זה" ( ההדגשה אינה במקור )

עינינו הרואות כי בסעיף קטן (א) קבע המחוקק את נוסחת האיזון שיש לנהוג על פיה, בהתנגשות בין שתי זכויות היסוד הנ"ל, בהליכי מימוש בית מגורים. על פי נוסחה זו, עם פינוי בית מגורים, יש להעמיד לחייב ובני משפחתו, סידור דיור חלוף. הדרך להפעלת שיקול דעתו של ראש ההוצאה לפועל בבואו לעשות שימוש בסמכותו הנ"ל, הותוותה ברע"א 7700/95, נגולה שחר נ' חזן סמי, פ"ד נ(1), 338, 342-343 (1996), ( פסק דינה של כב' השופטת שטרסברג כהן ). הפסיקה ראתה בהגנת "בית המגורים" שנקבעה בסעיף 38 לחוק ההוצאה לפועל, הגנה ראויה המאזנת בין הזכות למגורים והזכות לקניין בצורה סבירה ( ראה דבריה של כב' השופטת דורנר בע"א 1679/01, משכן בנק הפועלים למשכנתאות בע"מ נ' מרים שפייזמן, פ"ד נז(2), 145, 151-152 (2003 ), ובתי המשפט הציבו לנגד עיניהם את מטרת השמירה על האיזון הנ"ל, ואת הצורך ביישומו הלכה למעשה לאור השלכותיו על המרקם החברתי. איזון זה בא למנוע הפיכתו של חייב לנטל על החברה. עמד על כך כב' הנשיא ( בדימוס ) א. ברק ברע"א 4905/98  פרופסור יוסף גמזו נ' נעמה ישעיהו, תק-על 2001(1), 1440 , 1446 (2001), באומרו: "התכלית (המיוחדת) השניה המונחת ביסוד חוק ההוצאה לפועל היא להגן על החייבים, אשר לאור מצבם הכלכלי אינם יכולים לעמוד בתשלום החוב הפסוק. החוק בא למנוע מצב שבו בהפעלת מנגנון הגבייה לטובת הזוכה יהפוך החייב לחסר יכולת ולנטל על החברה (פרשת פישמן, עמ' 374). זהו היבט סוציאלי, הבא להתחשב בחייב, תוך מניעת ירידה לחייו"

גם כב' השופט ריבלין, בע"א 9136/02  מיסטר מאני ישראל בע"מ נ' שרה רייז, פ"ד נח (3), 934 , 940-941 (2004), התייחס לדואליות בין ההגנה על קניינו של נושה לבין השמירה על כבודו של החייב, וקבע כי דואליות זו שזורה בחוק ההוצאה לפועל כולו, ומשתקפת גם בהוראת סעיף 38 לחוק המצוטטת לעיל ( עמ' 940-941 ).

(לעניין התכלית של חוק ההוצאה לפועל מההיבט הסוציאלי ראה ע"א 711/84 בנק דיסקונט לישראל בע"מ, תאגיד בנקאי נ' אברהם פישמן, פ"ד מא(1), 369 , 374-375 (1987) המוזכר שם, ובג"צ 5304/92 פר"ח 1992 סיוע לנפגעי חוקים ותקנות למען ישראל אחרת - עמותה נ' שר המשפטים, פ"ד מז(4), 715 , 720-721 (1993) ).

אולם, על אף האיזון הנ"ל שחפץ בו המחוקק ואשר עוגן בסעיף 38 (א) לחוק כאמור, אלא שבסעיף קטן (ג), השאיר המחוקק פתח לסטות מנוסחה זו כאשר המדובר בשטר משכנתא או בהסכם משכון, על ידי הכללת סעיף ויתור על הגנת בית מגורים בהסכמי משכון.

לא מצאתי בדברי ההסבר של החוק ובקריאות הראשונה, השניה והשלישית שלו, כל התייחסות לשיקולים שעמדו לנגד עיניו של המחוקק בהוספת הסיפא של סעיף קטן (ג), אולם אין ספק כי הוספה זו הפרה את האיזון המיוחל לו, וניתן לתהות, כדברי כב' השופט ריבלין בפרשת מיסטר מאני, "האם חריג הויתור המפורש מקיים איזון חוקתי ראוי" ( שם בעמ' 943-944 ). 

בבואם להתמודד עם מצב זה, נקטו בתי המשפט בדרך פרשנית מצמצמת. כב' השופט טירקל ברע"א 1132/94  פי.אף.איי אסטבלישמנט נ' יונה רוזנר, פ"ד מט(5), 215 , 218-219 (1996), אמר:

"בידי הנושה ניתן, אמנם, הכח למכור את דירת החייב ולפנותו ממנה, גם בלי להעמיד לרשותו סידור חלוף; אולם זהו היוצא מן הכלל, חריג שמותר להשתמש בו רק ביד קמוצה, בזהירות ובדקדקנות. לפיכך יש לפרש את סעיף 38(ג),סיפא, בדרך שתגשים את מכלול מטרותיו של סעיף 38 , תוך איזון נאות בין המטרות." ( ההדגשה אינה במקור ).

בחינת התפתחות הפסיקה בעניין זה, מראה כי הפסיקה עברה כברת דרך, כאשר תחילה נפסק כי "הסרת ההגנה מותנית בכך שהדבר ייאמר בשטר המשכנתא בלשון מפורשת ותוך אזכור מסְפָרו של הסעיף" ( ראה דברי כב' השופט טירקל בעניין פי.אף.איי (שם) ). לאחר מכן נפסק כי לא די באיזכור טכני של מספר סעיפי החוק בהסכם המשכון בכדי להקנות לויתור על סידור חלוף נפקות משפטית, שכן, עסקינן בזכות מדור שהוכרה כזכות יסוד בעלת תוקף חוקתי, וככזו, הויתור עליה, אם בכלל, צריך להיעשות בצורה גלויה, ברורה ומפורשת. עמד על כך כב' השופט ריבלין בעניין מיסטר מאני (שם) באומרו: "נשאלת אפוא השאלה, האם בנסיבות המקרה הזה, די היה בכך שהמערערת כללה בהסכם ההלוואה ובשטר המשכנתא, עליהם החתימה את המשיבה, את סעיפי הויתור הללו, הנוקבים במספר אותו נושאת הגנת הסידור החלוף. כאן מקובלת עלי עמדתו של בית המשפט המחוזי, כי בנסיבות המיוחדות של המקרה הזה, לא היתה המערערת רשאית להסתפק בכך. היה על המערערת להוסיף ולהבהיר למשיבה, כי עומדת לה הגנה מן הדין על בית מגוריה, וכי היא מותרת עליה"

ובהמשך הוסיף ואמר: "קריאה-תמה" של סעיפי הויתור, אשר נוסחם הובא לעיל, אין בה כדי להעמיד אדם מן היישוב, שאינו משפטן, על מהות הויתור שהוא עושה. למעשה, ספק אם אדם כזה מודע לעצם הזכות שעומדת לו......... על המערערת היתה מוטלת החובה - חובה של הגינות - שלא להסתפק בניסוח האחיד, והסתום לעין הבלתי מקצועית, של סעיפי הויתור. היה עליה להוסיף ולהבהיר - אם במסגרת המסמכים ואם ועל-פה - את דבר קיומה של הזכות לסידור חלוף, ואת נפקות הויתור עליה"

לפני כשנה, הלך בית המשפט המחוזי בחיפה ( כב' השופט יצחק כהן ) צעד נוסף בעניין זה, וקבע כי הכללת סעיף ויתור על דיור חלוף באופן גורף בהסכמי הלוואה/משכנתא, הינו מעשה שאינו מידתי, פוגע בכבוד האדם, והינו מעשה הסותר את תקנת הציבור במובן סעיף 30 לחוק החוזים (חלק כללי), תשל"ג-1973, ומשכך הינו בטל. קביעה עקרונית זו ניתנה על אף שבית המשפט שוכנע, במקרה שנידון בפניו, כי הוסבר לתובעת כראוי שהינה מוותרת על הגנת הדיור החלופי ( ראה ה"פ (מחוזי חי') 231/06 - לודמילה קורבנקוב נ' בנק הפועלים בע"מ, תק-מח 2007(1), 11754 (2007).

הנני מצטרפת עם כל הכבוד לדעתו הנ"ל של כב' השופט כהן, והנני סבורה כי יש לראות בסעיף ויתור על דיור חלוף בהסכמי משכון, כסעיף בטל, במיוחד על רקע השימוש התדיר ( ואף הקבוע ) הנעשה על ידי הבנקים בסעיף זה בהסכמי משכון.

לטעמי מסקנה זו מתבקשת ( בנוסף לנימוקים שצויינו על ידי כב' השופט כהן ) הן לאור העובדה כי סעיף זה פוגע מעל הנדרש באחת הזכויות הבסיסיות שזכתה להכרה חוקתית כמתואר לעיל, והן לאור היות סעיף הויתור, תנייה מקפחת בחוזה אחיד על פי סעיף 4 (6) לחוק החוזים האחידים, התשמ"ג-1982, הקובע כדלקמן: "תנאי השולל או המגביל זכות או תרופה העומדות ללקוח על פי דין, או המסייג באופן בלתי סביר זכות או תרופה העומדות לו מכוח החוזה, או המתנה אותן במתן הודעה בצורה או תוך זמן בלתי סבירים, או בדרישה בלתי סבירה אחרת"

אמנם, עקרון חופש החוזים הינו עקרון עָל הראוי להגנה המירבית, אולם, עניין לנו בהתקשרות חוזית הנשענת על יחסי כוחות בלתי שווים, בתנאי מיקוח נחותים. ראוי להביא בעניין זה את דבריו של כב' השופט א. ברק ( כתוארו אז ) בע"א 294/91 חברה קדישא גחש"א "קהילת ירושלים" נ' ליונל אריה קסטנבאום, פ"ד מו(2), 464 , 527-528 (1992), שלפיהם אמר: "אכן, ה"קיפוח" שחוק החוזים האחידים אוסר עליו הוא קיפוח הנגזר מחוסר השוויון שביחסי הכוחות בין הצדדים (ראה דויטש, "שמרנות בפירוש הוראות חוק החוזים האחידים, תשכ"ב-1962", הפרקליט לב' 30 ,27) ואשר נוצר "בעיקרו על רקע היחסים הבלתי שווים בין הספק לבין לקוחו, היוצרים מעין תלות או העדר ברירה בהזקקותו של הלקוח אל הספק" (השופט שמגר בע"א 764/76 שמעוני נ. מפעלי רכב אשדוד, פ"ד לא(3) 119 ,113). בבסיסו של ה"קיפוח" בחוק החוזים האחידים עומד הרצון למנוע "בליעת יתר" של הספק, כלומר הגנה על האינטרסים שלו מעבר לנתפס כראוי, וזאת בחוזה שבו הוא קובע את תוכן התניות. עניין לנו אפוא ב"יתרון בלתי הוגן באמצעות הכתבת תנאים" (השופט שמגר בע"א 1/79 מפעלים לניקוי יבש קשת בע"מ נ. היועץ המשפטי לממשלה, פ"ד לד(371 ,365 (3)." ( ההדגשה אינה במקור ).

יש לזכור כי הוראת סעיף 38 (ג) לחוק ההוצאה לפועל חוקקה בטרם חוקק חוק יסוד כבוד האדם וחרותו ובטרם נחקק חוק החוזים האחידים, ומשכך, יש לפרש אותה היום ברוח התכלית והרציונאלים, העומדים בבסיס חוקים אלה.

אמנם, אין להתעלם מהעובדה כי להתערבות בהתקשרות החוזית שבין הצדדים על ידי קביעת בטלותו של סעיף הויתור על דיור חלוף, תהיינה השלכות, בין היתר, גם על "עלותו" של הסכם המשכון, וכן על נכונותם של בנקים להתקשר בהסכמים דומים, אולם, סביר להניח כי כללי השוק והתחרות החופשית יעשו את שלהם ויספקו פתרונות הולמים, בין היתר, על ידי פיזור הנזק ו/או על ידי כניסת גורמים מסייעים נוספים, כגון המדינה או הקבלנים ( שיש להם אינטרס בנטילת משכנתאות לצורך שיווק דירותיהם ) וכדומה.

לאור כל האמור לעיל הנני קובעת כי סעיף הויתור עליו חתמה התובעת כמצויין בסעיף 3 לעיל, הינו בטל, ומשכך דין התביעה להתקבל.

הדירה נשוא התובענה הינה דירתה היחידה של התובעת, על אף שאינה מתגוררת בה בפועל, עקב מעשה טראגי שאירע לאחד מבני משפחתה. בנוסף, יש לפרש את המונח "בית מגורים" בהקשר שבו עסקינן, פרשנות מהותית סובסטנטיבית, ולא טכנית כפי שטוען הבנק בתביעה דנן.

לאור כל האמור לעיל, הנני מחליטה לקבל את התביעה, ונותנת בזאת צו מניעה קבוע האוסר על הנתבע לפנות את התובעת מהדירה שברח' המלך יהואש 15/3 בחיפה, ללא הסדרת דיור חלוף.